LA CARGA DE LA PRUEBA

BDB TSJ Galicia 9734/2005
Fecha: 17 de junio de 2005
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Galicia
Sala: Sala de lo Social, Sección 1
Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO Sentencia: no disponible
Recurso: 2481 / 2005
Rollo: 2481 / 2005
Resumen:
La mercantil demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de igualdady de libertad sindical. Inversión de la carga de la prueba. Cese de laconducta discriminatoria y antisindical por parte de la empresa para conlos empleados. Abono a los mismos de la gratificación voluntariacorrespondiente al año 2003.

A Coruña, a diecisiete de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y EN NOMBRE DELREY ha dictado la siguiente SENTENCIA.

En el recurso de Suplicación n° 2481/05 interpuesto por BANCO POPULAR DEESPAÑA, S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. UNO de ACORUÑA siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos n° 67/05 se presentó demanda por SINDICATO COMISIONS OBRERAS DE GALICIA (CC.OO) en reclamación de TUTELA DE
DERECHOS FUNDAMENTALES siendo demandado el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 7de marzo de 2005 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- D. Franco, con D.N.I. n° NUM000, y D. Matías, con D.N.I.nº NUM001, prestan servicios laborales para la Empresa demandada BANCO POPULAR S.A., con la categoría profesional de nivel 9 y salario mensual según convenio y con una antigüedad en la empresa de más de 30 y 20 años respectivamente y destinados en la Oficina Central del Banco sita en Cantón Grande 5 de A Coruña. Ambos ostentan la condición de delegados sindicales por el Sindicato C.C.O.O.

2.- La Oficina del Banco donde prestan sus servicios los trabajadores citados está integrada por 15 personas, entre ellas el Director D. Carlos Miguel, un interventor y el resto apoderados y empleados.

3.- En fecha 6 de febrero de 2004, de las 15 personas que componen la Oficina, sólo 12 hay percibido la gratificación voluntaria o bonus correspondiente al ejercicio 2003 al haber superado lapuntuación de 20 puntos fijada por la empresa y según, ficha de evaluación
que como documento n° 3 obra en el mano de prueba de la empresa y que se da aquí por reproducida. No la percibieron los trabajadores D. Franco y D.Matías que obtuvieron una puntuación de 9 puntos ni tampoco un tercer empleado, el Sr. Héctor que permaneció en situación de baja laboral durante el año 2003 durante aproximadamente 4 meses.

4.- Los trabajadores D. Franco y D. Matías nunca han percibidola retribución variable. Dicho
sistema retributivo está implantado desde el año 1996.

5.- En fecha 20-9-2004 la parte actora presentó solicitud de acto preparatorio que fue repartido al juzgado de lo social n° 3 de esta ciudad en el que se dictó auto de fecha 27-9-2004 accediendo a lo solicitado y acordando la exhibición por el Banco de la documental consistente en acuerdos sobre parámetros de concesión de la gratificación voluntaria anual, valoraciones conducentes a su concesión y de denegación a los trabajadores afectados y tal efecto se levantó por el Secretario del juzgado de lo social n° 3 de esta ciudad acta en fecha 12 de noviembre de 2004 con el contenido que obra en autos y que se da aquí por reproducido.

6.- En fecha 16 de junio de 2004 la empresa contestó a la parte actora comunicándole que la decisión de no abonar el complemento retribución variable del año 2003 obedeció a que, una vez realizado el proceso de evaluación establecido a estos efectos, se pudo comprobar que no cumplían con los criterios señalados en la Circular del Departamento de R.R.H.H. de fecha 27 deoctubre de 2003 y cuyo contenido se da aquí por reproducido por obrar unida al ramo de la prueba de la parte demandada.

7.- El número deempleados en la Dirección regional de Galicia a 31-12-2003 asciende a 234 personas de las que 137 fueron perceptores de la retribución variable y el número de representantes sindicales en la misma Dirección regional es de12 de los que 5 percibieron la citada retribución variable. La asignaciónde dicha retribución variable se asigna en primer lugar por oficinas que han cumplido objetivos comerciales y dentro de cada oficina se valora a cada empleado. Así el número total de trabajadores de la Dirección Regional de Galicia que habiendo prestado sus servicios en algunas de las sucursales que cumplieron los objetivos comerciales no fueron perceptoresde la retribución variable fue de 52 empleados de los que sólo 5 eran representantes sindicales electos. El número de representantes sindicales
electos de C.C.O.O que en el Banco demandado recibieron la retribución variable del año 2003 fue de 16.

8.- La ficha de evaluación de laretribución variable correspondiente al ejercicio 2003 es la que figura en autos como documento n° 3 del ramo de prueba de la demandada y que se da aquí por reproducido".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del teno rliteral siguiente: "Fallo: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D.SANTIAGO GÜEMEZ ABAD, en nombre y representación del Sindicato COMISIONESOBRERAS declaro que la mercantil demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de igualdad y de libertad sindical de los Sres. Franco y Matías y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal
declaración y al cese inmediato de la conducta discriminatoria y antisindical para con los citados empleados y al abono a los mismos de la gratificación voluntaria correspondiente al año 2003."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA la estimación de la demanda
presentada, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.C LPL- la infracción por aplicación indebidade los artículos 179.2 y 96 LPL y, subsidiariamente, 14 y 28 CE, en relación con diversa doctrina unificada.Al no cuestionarse los HDP, nuestra resolución ha de partir de los que en la instancia se relatan como acreditados y, en concreto -resumidamente-,los siguientes: (a) los actores ostenta la condición de Delegados sindicales de CCOO, con antigüedad de más de treinta y veinte años, respectivamente; (b) en la Oficina donde prestan sus servicios los actores son quince trabajadores, pero sólo doce ha recibido el complemento, ellos dos y otro que estuvo de baja cuatro meses; (c) nunca han percibido el susodicho complemento, pese a estar implantado desde el año 1996; (d) la asignación de la retribución variable se asigna, primero, por oficinas que hubiesen cumplido objetivos y, después, dentro de ellas se valora a los empleados; y así, cincuenta y dos trabajadores no percibieron dicha retribución, a pesar de prestar servicios en sucursales que cumplieron sus objetivos, y de ellos cinco eran representantes sindicales electos; (e) dieciséis representantes sindicales de CCOO recibieron aquélla en el año2003; y (f) en las fichas de valoración los dos actores recibieron la siguiente puntuación para las áreas indicadas: Sr. Franco, A (captación denuevos clientes) 0, B (atención a los clientes) 1, C (capacidad de liderazgo) 2, D (capacidad para el trabajo en equipo) 1, E (iniciativa) 1,F (grado de motivación) 0, G (integración con el resto de compañeros) 2, H(colaboración en objetivos comunes) 0, I (calidad del trabajo desarrollado) 1 y J (eficiencia) 1, total, 9 puntos; y Sr Matías, A, 1; B,1, C, 0; D, 1, E, 1, F, 1, G, 2; H, 0; I, 1, y J, 1, total, 9 puntos.

SEGUNDO.- Ninguna de las censuras ha de tener favorable acogida. En cuanto a la indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba ante indicios de vulneración de derechos fundamentales, ya indicábamos en lasSSTSJ de Galicia 31/05/05 R. 1937/05, 24/05/05 R. 1866/05 y 29/04/05 R.1624/05 que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, que tiene como finalidad "[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerarla especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación dedesvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", y que hoy está recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 38/1981, de23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992; 266/1993; 180/1994;136/1996; 20/1997, de 6/Mayo; 29/2002; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F.3, 4 y 5). Y es que en los casos de alegada discriminación o vulneraciónde derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria -como lo ha sido en este caso-, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre,F. 2; 90/1997, de 6/Mayo, F 5, 41/2002, de 25/Febrero, F 3; 84/2002, de22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 5/2003, de 20/Enero, F. 6),
aunque teniendo presente que no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2),sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba
verosímil" [STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5] o "principio de prueba"[por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3l (STC 41/2002, de25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre, F 4).Sobre este último extremo han de traerse a colación las palabras del
TC,que ha afirmado que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizares, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado" (ATC 89/2000, de 21/Marzo;SSTC 17/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre).No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólicade un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (SSTC 266/1993, de 20/Septiembre, F2; 144/1999, de 22/Julio, F 5; 29/2000, de 31/Enero, F 3; 308/2000, de18/Diciembre, F.3; 136/2001, de 18/Junio, F 3; 214/2001, de 29/10, F 4;
14/2002, de 28/Enero, F 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de25/Febrero FGF F 5; 84/2002, de 22/Abril RGCM, F 3; 188/2004, de2/Noviembre, F 4), sino que lo que le corresponde demostrar-sin que le baste el intentarlo [STC 114/1989, de 22/Junio, F 6]- es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de
derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989,135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 266/1993; 180/1994; 136/1996, de23/Julio, F 6; 74/1998, de 31/Marzo; 87/1998, de 9/Julio, F. 3; 144/1999,
de 22/Julio, F 5; 29/2000, de 31 /Enero, F. 3; 136/2001, de 18/Junio, F.3; 14/2002, de 28/Enero, F 3; 41/2002, de 25/Febrero, F 3; 84/2002, de22/Abril, F 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero FGF, F 5; 188/2004, de2/Noviembre, F 4). En definitiva, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin
justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tante, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter
absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F 6; 85/1995, de 06/Junio, F4; 82/1997, de 22/Abril, F 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de31/Marzo, F 2; 214/01, de 29/Octubre, F 4; 188/2004, de 02/Noviembre, F4).2.- Y en este supuesto concurren -al menos indiciariamente- datos tácticos
que permiten sospechar que la falta de pago del complemento de retribución variable del año 2003 a los actores puede haber sido adoptado por móvileses purios (discriminación por razón de su condición de representantes sindicales), y aquéllos se recogen minuciosamente en el FJ Tercero de la Sentencia de Instancia - reflejo de los ordinales primero a cuarto -, a
saber:

uno, de los quince empleados de esa Oficina los únicos que no han percibido la retribución variable son los dos actores y otro, que permaneció de baja cuatro meses;

dos, los tres recibieron la misma puntuación total, nueve puntos;

tres, los dos demandantes son Delegados sindicales de CCOO; y

cuatro, los criterios para la valoración de las áreas (vid supra) son sumamente subjetivos y se prestan a una discrecionalidad amplia.

TERCERO.- 1.- Sobre este último punto (y al hilo de las afirmaciones del recurrente acerca de del margen de discrecionalidad del empresario y el respeto a la igualdad), en particular ha llegado a decir el TC que "[...lesta carga probatoria incumbe al empresario también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que, como hemos declarado, ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador" (STC190/2001, de 1/Octubre, F. 5. Cita las SSTC 94/1984, de 16/Octubre;166/1988, de 26/Septiembre; 198/1996, de 3/Diciembre; 90/1997, de 6/Mayo;87/1998, de 21/Abril; 29/2000, de 31/Enero. En el mismo sentido, SSTC29/2002, de 11/Febrero; 30/2002, de 11/Febrero; 84/2002, de 22 de abril,F. 6; 114/02, de 20/05, F. 7).

2.- La consecuencia de lo anterior es que habrá de corresponder al empresario -Banco Popular Español, SA- demostrar que la decisión de no abonar el complemento variable ha respondido criterios plenos de razonabilidad y proporcionalidad y absolutamente ajenos a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (libertad sindical), y la única forma de haberlo hecho habría sido justificar debidamente las puntuaciones que se les otorgaron a ambos en el "Informe de evaluación del desempeño por competencias" por cada una de las áreas. Y si bien es indudable que en materia retributiva no rige el principio de igualdad con carácter absoluto (tema íntimamente relacionado con la segunda de las censuras jurídicas), pues la autonomía de la libertad deja un margen para el acuerdo privado o decisión empresarial, y "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puedeconsiderarse como vulneradora del principio de igualdad" (SSTC 34/1984, de9/Marzo; 28/1992, de 9/Marzo; 2/1998, de 12/Enero; 74/1998, de 31 /Marzo;107/2000, de 05/Mayo FGF; 119/2002, de 20/Mayo; 39/2003, de 27/Febrero;34/2004, de 08/Marzo. Doctrina recordada por las SSTS 23/09/03 Ar 8378;03/10/00 Ar 5406; 13/10/04 Ar 7083), también lo es que tratándose de forma diferente al resto de la plantilla (el trabajador que permaneció de bajano sirve de parámetro) a los dos delegados sindicales del mismo Sindicato se crea la sombra, la sospecha, la apariencia, de una discriminación por razón del desempeño de un cargo sindical, el recurrente debió dar razonar de forma concreta el porqué de cada una de las puntuaciones, sobre todo en materias como captación de nuevos clientes, grado de motivación o colaboración en objetivos comunes (teniendo en cuenta que alguno de ellos estaba destinado a correspondencia y carecía de contacto con los clientes). Esto es, no ha sido justificada la medida adoptada o, más adecuadamente, los presupuestos que han habilitado a su adopción en la medida que antes hemos expresado, sin que baste la alegación en términos estadístico que en otras Oficinas de la misma entidad se han retribuido a otros delegados del mismo Sindicato, porque, primero, tal y como expresa el ordinal séptimo, la condición básica de asignación es que se hayac umplido por la sucursal respectiva los objetivos marcados y, en este aspecto, actúan independientemente; y segundo, que no se haya vulnerado el derecho a la igualdad de otros representantes sindicales (incluso de su misma sección) no excluye la discriminación con respecto a ellos solos, pues en buena lógica podrían ofrecerse multitud de explicaciones por las que determinadas personas -dentro de un colectivo, más o menos extenso-pueden ser tratadas de forma diferente. En consecuencia

FALLAMOS
Que con desestimación del recurso interpuesto por la entidad "BANCOPOPULAR ESPAÑOL, SA", confirmamos la sentencia que con fecha 07/03/05 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social n° Uno de los de La Coruña, a instancia de D. SANTIAGO GÜEMEZ ABAD, en nombre y representación del sindicato COMISIONES OBRERAS y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro deSentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de sufecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala deAudiencia de este Tribunal. Doy fe.