A Coruña, a veintisiete de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5354/04 interpuesto por Amelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por Vego Supermercados S.A, Jesús Manuel en reclamación de tutela derechos fundamentales siendo demandado Vego Supermercados y Jesús Manuel en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 428/04 sentencia con fecha 6 de agosto de 2004 por el Juzgado de referencia
que desestimó la demanda.

SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- La demandante, Doña Amelia, inició su relación laboral con "Vego Supermercados S.A.", en fecha 13.9.2002, mediante un contrato de duración determinada, para prestar servicios como "auxiliar de caja", grupo profesional III y que tenía por objeto la realización de los "trabajos previos a la apertura del Consum de Fene", pactándose como fecha aproximada de finalización, el 15.11.2002. Sin cesar la actora en la prestación de servicios, ambas partes suscriben un nuevo contrato, en fecha 28.11.2002, bajo la modalidad de "contrato eventual por
circunstancias de la producción", consistentes en "apoyo en caja", pactándose una duración inicial de 28.11.2002 a 27.2.2003. Llegada esta fecha, el contrato eventual se prorroga durante ocho meses, hasta el 27.10.2003 y finalmente el 1.10.2003, se acuerda la conversión del contrato temporal, en contrato indefinido. La actora viene percibiendo por su trabajo, un salario mensual de 859,51 euros, incluida la prorrata de pagas extras. (Hechos no controvertidos. Contratos de trabajo del ramo de prueba documental de la parte actora)./

2.- Doña Flora comenzó a presta servicios para la demandada, en el centro de trabajo de Cedeira, hasta que en fecha 15.11.2002, se la destinó al nuevo centro de Fene, sito en la
Avda de Tamo, s/n, en el que el cargo de jefe de Tienda lo desempeña el codemandado, don Jesús Manuel . (Hechos no controvertidos)./

3.- En fecha 24.5.2004, la demandante remitió mediante burofax una carta dirigida a don Casimiro , responsable de RRHH de la empresa codemandada, en la que pone en su conocimiento los hechos que relata en al demanda. Dicha carta obra incorporada a las actuaciones como documento n° seis del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido mediante carta de fecha 25.5.2004, el Sr. Casimiro le comunica a la actora que recibió el burofax y que la empresa decidió abrir un procedimiento informativo para analizar los hechos denunciados./

4.- En fecha 28.5.2004, "Vego Supermercados, S.A." al tener conocimiento de los hechos presuntamente cometidos por don Jesús Manuel, decide iniciar la instrucción de un expediente informativo para comprobar la veracidad de tales imputaciones y nombra como instructor del expediente a don Fernando, representante de la empresa, y como secretaria a Doña María Cristina, presidente del comité de empresa. Dicho acuerdo se le comunica al codemandado y también a la actora. En fecha 28.5.2004, la empresa recibe otro burofax, remitido por doña Carina que hasta enero del presente año, había prestado servicios para la codemandada, y que puso en su conocimiento hechos similares a los relatados por doña Amelia en relación con el Sr. Jesús Manuel. En fecha 1.6.2004, la empresa le comunica a don Jesús Manuel , que dado que recibió otro testimonio que corrobora el proporcionado por la trabajadora cuya exposición originó la apertura del expediente informativo, y para garantizar la absoluta imparcialidad en la instrucción de dicho expediente, decide suspenderle de empleo, que no de sueldo, durante el plazo de un mes. (ramo de prueba documental de la empresa)./

5.- Durante la instrucción; del expediente, la empresa convocó a la demandante y a las demás trabajadoras del centro, con el propósito de interrogarlas sobre los hechos denunciados. Las entrevistas las realizó el instructor del expediente, en presencia de la secretaria, respondiendo las trabajadoras de forma individual a las 11 preguntas que constan en el cuestionario obrante a los folios 14 a 43 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. El instructor se encaraba de copiar por escrito las respuestas de las trabajadoras, quienes, una vez finalizadas las preguntas, leían sus contestaciones y si estaban conformes, firmaban la hoja el cuestionario o realizaban las correcciones oportunas. También el codemandado, Sr. Jesús Manuel , fue sometido a idéntico interrogatorio, aunque en este caso prefirió escribir el mismo sus respuestas./

6.- Del estudio de los datos obrantes en el expediente, el instructor y la secretaria concluyen que de todos los hechos recopilados "solo los referidos a la expresión de "Pasar por la piedra" pueden quedar atestiguados"; que tales comentarios "no se entienden (dado el contexto en el que se producen) como una conducta vejatoria o con ánimo intimidatorio", siendo que se trata de una broma que "no inició Don. Jesús Manuel ", que "respondía a un comentario hecho por una antigua trabajadora del centro en el momento de ser baja en el mismo", y "que era compartida y participada pro todos los trabajadores del centro". No obstante, el instructor y la secretaria del expediente, dado "que queda atestiguado que Don Jesús Manuel hizo la broma al menos en una ocasión, lo que es reprochable en su función de encargado del centro de trabajo, y más cuando no consta que pusiese freno a los comentarios en ese sentido hechos entre los compañeros y compañeras del centro", proponen "el fin de la suspensión cautela de empleo, impuesta en su día Don. Jesús Manuel y se proceda al cierre del expediente informativo abierto el día 28 de mayo, dando lugar a las decisiones disciplinarias que en virtud de la documentación incorporada al expediente se estimen oportunas". (Folios 9, 10 y 11, del ramo de prueba de la empresa)./

7.-Mediante carta obrante a los folios 12 y 14 del ramo de prueba de la empresa y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, la entidad codemandada le comunica al Sr. Jesús Manuel, en fecha 5.6.2004, su decisión de suspenderlo de empleo y sueldo por el plazo de un mes, como consecuencia de los hechos recogidos en el punto 5.1 de la citada carta de sanción, que dice textualmente lo siguiente: "5.1.- Respecto de la primera y segunda de las cuestiones planteadas; concretamente las referidas a que Ud haga constantes alusiones a la posibilidad de convertir contratos temporales en indefinidos si, textualmente, (las trabajadoras) "pasamos por la piedra" y al dato de que en una cena del personal del centro se levantase para hacer un brindis y dijese algo similar a "algunas o muchas de vosotras ya no estaréis en la próxima cena, ya sabéis, las que no pasasteis por la piedra"; la empresa concluye con una convicción razonable de que los comentarios de este tipo, si bien no fueron iniciados por Ud y además integraban una broma compartida y participada por los trabajadores del centro, sí que fueron dichos por Ud mismo cuanto menos en la cena del centro. Por tanto y pese a no parecer deducirse de los comentarios ninguna intencionalidad extraña a la meramente sarcástica ni darse los mismos con frecuencia sino tan sólo de modo aislado (en una situación concreta como una cena y es posible que en alguna circunstancia más), sí es cierto que Ud en su posición de encargado del centro de trabajo se sumó al comentario y no lo atajó con la debida diligencia, como era su deber en virtud de la normativa vigente y el código de conducta de la empresa". La empresa demandada señala en la carta de sanción, que los anteriores hechos constituyen un incumplimiento contractual muy grave tipificado en el art.16.9 del Acuerdo para la Sustitución de la Ordenanza de Comercio, y en base a ello decide imponerle al codemandado la sanción de suspensión de empleo y sueldo de treinta días. Dicha sanción ha sido impugnada en vía judicial por el referido trabajador./

8.- El Sr. Jesús Manuel, como jefe de tienda, tiene competencia para emitir informes no vinculantes sobre las aptitudes profesionales de las trabajadoras del centro, pero carece de facultades para la selección del personal, correspondiendo la decisión sobre las nuevas contrataciones al Jefe de Personal del Supermercado. El Sr. Jesús Manuel se encarga de archivar los "currículo vitae" que se entrega en la tienda (Interrogatorio de d. Fernando y de don Jesús Manuel )./

9.-Una trabajadora del centro, a la que no se le renovó su contrato, comentó que había sido por "no pasar por la piedra". Desde entonces dicho comentario era habitual en la tienda en la que la actora prestaba servicios, y el propio Sr. Jesús Manuel se hizo partícipe del mismo. En
las pasadas navidades, el codemandado y la mayoría de las trabajadoras del centro, incluida la demandante, organizaron una cena, al finalizar el Sr.Jesús Manuel se encargó de hacer el brindis y cuando se refería a las empleadas que ya no estarían el año próximo, una de las trabajadoras del centro Doña Alicia, completó la frase diciendo en voz alta, "las que no
pasaron por la piedra". Antes de iniciarse la cena, el codemandado comentó "a ver qué cachonda se sienta a mi lado ". (Declaración testifical de doña Alicia y de Doña Claudia , folios 14 a 43 del expediente disciplinario)./

10.- Cuando la empresa decidió cambiar los uniformes de las trabajadoras, el Sr. Jesús Manuel le dijo a doña Claudia, una de las empleadas del centro, "que iban a ponerles faldas y que las pondría a trabajar encima de una escalera". (Declaración testifical doña Claudia )./

11.- El codemandado, Sr. Jesús Manuel le dijo a la actora que se rumoreaba que estaba embarazada de él, y después le preguntó en alguna ocasión "¿qué tal va ese hijo?". (Interrogatorio de don Jesús Manuel, declaración testifical de doña Pablo y de doña Claudia )./

12.- En una ocasión en que la trabajadora doña Claudia dijo que se encontraba cansada, el Sr. Jesús Manuel se acercó para darle un masaje, pero ella lo rechazó. Asimismo, le ofreció a la mencionada trabajadora una "revisión ginecológica", a lo que ésta le contestó que era un "cerdo", sin que desde entonces el codemandado volviese a hacerle ningún otro comentario de ese tipo (Declaración testifical de doña Claudia )./

13.- No consta acreditado que el Sr. Jesús Manuel intentase acariciar a la demandante./

14.- En alguna ocasión, cuando ambos coincidían en el momento de cerrar la tienda, doña Amelia le dijo al Sr. Jesús Manuel si podía llevarla hasta su casa en el coche (Declaración testifical de doña Marí Juana y de doña Ana María )./

15.-Doña Carina, que trabajó para la empresa demandada en el centro de trabajo de Fene, hasta el mes de Diciembre del pasado año, le comentó a Don Juan Alberto, secretario de organización de la USTG, que el Sr. Jesús Manuel tenía un comportamiento "abusivo" y que utilizaba expresiones con "connotaciones sexuales". En Marzo de 2003, el Sr. Juan Alberto puso tales hechos en conocimiento del representante de la empresa demandada, Sr.Casimiro quien se comprometió a investigar la situación descrita por la trabajadora. El Sr. Juan Alberto no recibió ninguna comunicación posterior de la empresa sobre el resultado de las investigaciones realizadas. Doña Carina formuló demanda de tutela de derechos fundamentales contra quienes son parte demandada en el presente procedimiento. De dicha pretensión conoce el Juzgado de lo Social n° Dos de esta Ciudad. (Declaración testifical de don Juan Alberto )./

16.- Don Miguel, concejal de servicios sociales del Ayuntamiento de Fene, tuvo conocimiento de las quejas de Doña Amelia a través de unos vecinos de dicha trabajadora y decidió
comunicárselo a la gerencia de la empresa demandada. En Febrero del presente año se reunió en la Alcaldía con una representante de la empresa, que le dijo que se pondría en contacto con el Sr. Casimiro, con quien se reunió finalmente en el mes de Marzo, manifestándole que ya tenía conocimiento de la situación y que después de haberse informado no detectaron anda anómalo, comprometiéndose en todo caso, a desarrollar una
investigación más detallada. (Declaración testifical de don Juan María )./

17.- Doña María Cristina , presidente del comité de Empresa, antes de que la entidad demandada decidiese incoar un expediente informativo, percibió que "pasaba algo" en la tienda de Fene, con ocasión de una visita que realizó a dicho centro, y después de hablar con las trabajadoras, comprobó que había versiones contradictorias sobre lo que estaba sucediendo.(Declaración testifical doña María Cristina )./

18.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal, en fecha 19.5.2004, con el diagnósticode "depresión" y se encuentra a tratamiento en la Unidad de Salud Mental de Caranza, desde el día 9 de Julio de 2004, en que fue vista en primera consulta. Según informe clínico de 23.7.2004, elaborado por la médico-psiquiatra que la atiende, Doña Amelia refiere un cuadro caracterizado por ánimo depresivo, tristeza, angustia importante, decaimiento, desilusión,disminución del apetito y peso, insomnio y pesadillas entre otras; cuadro que pone en relación con problemática laboral. La psiquiatra emite el diagnóstico de "reacción ansioso-depresiva en relación con problemática en contexto laboral" e indica el tratamiento a seguir, señalando en el referido informe que el actor refiere "acoso por parte de su jefe".(Documentos 4, 5 y 10 del ramo de prueba de la parte actora)./

19.- Consta en autos un documento de la Asociación Gallega contra el Acoso Moral en el Trabajo (AGACAMT), de fecha 23.7.2004, en el que el secretario de la citada asociación declara que doña Amelia ha sido admitida como miembro con fecha 14.5.2004, una vez comprobado que cumple todos los requisitos señalados en los Estatutos, y dispone del apoyo de la citada asociación para afrontar su problema de mobbing. (Documento n° 9 del ramo de pruebade la parte actora)./

20.- Consta en autos un escrito de fecha 31.7.2004 firmado por d. Gregorio , en calidad de DIRECCION000 de personal y Apoderado de la empresa "Supermercados Claudio, s a.", en el que certificaque "D. Jesús Manuel prestó servicios para dicha entidad como encargado de supermercado, causando baja voluntaria el 4.10.2002, habiendo tenido durante su relación laboral para con la misma, un comportamiento y trato, tanto para con la Empresa, como para con los compañeros, totalmente satisfactorios", (ramo de prueba documental del codemandado)./

21.- Consta en autos un documento de fecha 3.6.2004, firmado por 21 trabajadores del centro, en el que manifiestan los siguiente: "los que aquí firmamos lo hacemos para mostrar nuestro apoyo y confianza a nuestro compañero Jesús Manuel ante las calumnias y descalificaciones de que es víctima". (Ramo deprueba documental del codemandado)./

22.- La relación laboral entre las partes se rige por el convenio de alimentación de la Provincia de ACoruña./

23.- El día 16 de julio de 2004 se celebró el acto deconciliación, en virtud de papeleta presentada el día 30.6.2004, con elresultado de intentado sin avenencia, (folio 8)".TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenorliteral siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por doña Amelia contra don Jesús Manuel y la empresa "Vego Supermercados S.A", debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a los codemadados de las pretensiones deducidas en su contra."CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esteTribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no se ha producido el acoso laboral por el que se demandaba. Frente a ella la propia demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 c) de la de la Ley de Procedimiento Laboral
pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos
los artículos 15 de la Constitución y 4.2.E) del Estatuto de losTrabajadores. Por considerar que se ha producido una situación de acoso en el trabajo al existir intención de dañar por parte del demandado ya que conocía que el comentario "pasar por la piedra" no se consideraba como broma por parte de la demandante; porque el daño fue evidente al estar en
boca de todo el personal y de la clientela y provocar su baja por incapacidad temporal y por el carácter continuado, predeterminado y sistemático del comportamiento del demandado.

Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: En fecha 24.5.2004, la demandante remitió mediante burofax una carta dirigida a don Casimiro, responsable de RRHH de la empresa codemandada, en la que pone en su conocimiento los hechos que relata en la demanda. Dicha carta obra incorporada a las actuaciones como documento n° seis del ramo de prueba
de la parte actora, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido mediante carta de fecha 25.5.2004, el Sr. Casimiro le comunica a la actora que recibió el burofax y que la empresa decidió abrir un procedimiento informativo para analizar los hechos denunciados. En fecha 28.5.2004,"Vego Supermercados, S.A." al tener conocimiento de los hechos presuntamente cometidos por don Jesús Manuel, decide iniciar la instrucción de un expediente informativo para comprobar la veracidad detales imputaciones y nombra como instructor del expediente a don Fernando, representante de la empresa, y como secretaria a Doña María Cristina,
presidente del comité de empresa. Dicho acuerdo se le comunica al codemandado y también a la actora. En fecha 28.5.2004, la empresa recibe otro burofax, remitido por doña Carina que hasta enero del presente año, había prestado servicios para la codemandada, y que puso en su conocimiento hechos similares a los relatados por doña Amelia en relacióncon el Sr. Jesús Manuel . En fecha 1.6.2004, la empresa le comunica a donJesús Manuel, que dado que recibió otro testimonio que corrobora el proporcionado por la trabajadora cuya exposición originó la apertura del expediente informativo, y para garantizar la absoluta imparcialidad en
la instrucción de dicho expediente, decide suspenderle de empleo, que no desueldo, durante el plazo de un mes. (ramo de prueba documental de laempresa). Durante la instrucción del expediente, la empresa convocó a la demandante y a las demás trabajadoras del centro, con el propósito de interrogarlas sobre los hechos denunciados. Las entrevistas las realizó el
instructor del expediente, en presencia de la secretaria, respondiendo las trabajadoras de forma individual a las 11 preguntas que constan en elcuestionario obrante a los folios 14 a 43 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. El instructor se encaraba de copiar por escrito las respuestas de las trabajadoras, quienes, una vez finalizadas las preguntas, leían sus contestaciones y si estaban conformes, firmaban la hoja el cuestionario o realizaban las correcciones oportunas. También el codemandado, Sr. Jesús Manuel, fuesometido a idéntico interrogatorio, aunque en este caso prefirió escribir
el mismo sus respuestas. Del estudio de los datos obrantes en el expediente, el instructor y la secretaria concluyen que de todos los hechos recopilados "solo los referidos a la expresión de "Pasar por lapiedra" pueden quedar atestiguados"; que tales comentarios "no se entienden (dado el contexto en el que se producen) como una conducta vejatoria o con ánimo intimidatorio", siendo que se trata de una broma que "no inició Don. Jesús Manuel ", que "respondía a un comentario hecho por una antigua trabajadora del centro en el momento de ser baja en el mismo", y "que era compartida y participada por todos los trabajadores del centro". No obstante, el instructor y la secretaria del expediente, dado "que queda atestiguado que Don Jesús Manuel hizo la broma al menos en una ocasión, lo que es reprochable en su función de encargado del centro de trabajo, y más cuando no consta que pusiese freno a los comentarios en ese sentido hechos entre los compañeros y compañeras del centro",
proponen "el fin de la suspensión cautela de empleo, impuesta en su día Don. Jesús Manuel y se proceda al cierre del expediente informativo abierto el día 28 de mayo, dando lugar a las decisiones disciplinarias que en virtud de la documentación incorporada al expediente se estimenoportunas". (Folios 9, 10 y 11, del ramo de prueba de la empresa). Mediante carta obrante a los folios 12 y 14 del ramo de prueba de laempresa y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, la entidad codemandada le comunica al Sr. Jesús Manuel , en fecha 5.6.2004, sudecisión de suspenderlo de empleo y sueldo por el plazo de un mes, como
consecuencia de los hechos recogidos en el punto 5.1 de la citada carta de sanción, que dice textualmente lo siguiente: "5.1.- Respecto de la primera y segunda de las cuestiones planteadas; concretamente las referidas a que Ud haga constantes alusiones a la posibilidad de convertir contratos temporales en indefinidos si, textualmente, (las trabajadoras) "pasamos
por la piedra" y al dato de que en una cena del personal del centro se levantase para hacer un brindis y dijese algo similar a "algunas o muchas de vosotras ya no estaréis en la próxima cena, ya sabéis, las que no pasasteis por la piedra"; la empresa concluye con una convicción
razonable de que los comentarios de este tipo, si bien no fueron iniciados por Ud y
además integraban una broma compartida y participada por los trabajadoresdel centro, sí que fueron dichos por Ud mismo cuanto menos en la cena del centro. Por tanto y pese a no parecer deducirse de los comentarios ninguna intencionalidad extraña a la meramente sarcástica ni darse los mismos confrecuencia sino tan sólo de modo aislado (en una situación concreta como una cena y es posible que en alguna circunstancia más), sí es cierto que Ud en su posición de encargado del centro de trajo se sumó al comentario y no lo atajó con la debida diligencia, como era su deber en virtud de la normativa vigente y el código de conducta de la empresa". La empresa demandada señala en la carta de sanción, que los anteriores hechos
constituyen un incumplimiento contractual muy grave tipificado en el art.16.9 del Acuerdo para la Sustitución de la Ordenanza de Comercio, y en base a ello decide imponerle al codemandado la sanción de suspensión de empleo y sueldo de treinta días. Dicha sanción ha sido impugnada en víajudicial por el referido trabajador. El Sr. Jesús Manuel, como jefe de
tienda, tiene competencia para emitir informes no vinculantes sobre las aptitudes profesionales de las trabajadoras del centro, pero carece defacultades para la selección del personal, correspondiendo la decisión sobre las nuevas contrataciones al Jefe de Personal del supermercado. El Sr. Jesús Manuel se encarga de archivar los "currículo vitae" que se
entrega en la tienda (Interrogatorio de d. Fernando y de don Jesús Manuel). Una trabajadora del centro, a la que no se le renovó su contrato, comentó que había sido por "no pasar por la piedra". Desde entonces dicho comentario era habitual en la tienda en la que la actora prestaba servicios, y el propio Sr. Jesús Manuel se hizo partícipe del mismo. En las pasadas navidades, el codemandado y la mayoría de las trabajadoras del centro, incluida la demandante, organizaron una cena, al finalizar el Sr.Jesús Manuel se encargó de hacer el brindis y cuando se refería a las empleadas que ya no estarían el año próximo, una de las trabajadoras del centro Doña Alicia, completó la frase diciendo en voz alta, "las que
no pasaron por la piedra". Antes de iniciarse la cena, el codemandado comentó "a ver qué cachonda se sienta a mi lado ". (Declaración testifical de doñaAlicia y de Doña Claudia , folios 14 a 43 del expediente disciplinario).Cuando la empresa decidió cambiar los uniformes de las trabajadoras, el Sr. Jesús Manuel le dijo a doña Claudia, una de las empleadas del centro,
"que iban a ponerles faldas y que las pondría a trabajar encima de unaescalera". (Declaración testifical doña Claudia ). El codemandado, Sr.Jesús Manuel le dijo a la actora que se rumoreaba que estaba embarazada de él, y después le preguntó en alguna ocasión "¿qué tal va ese hijo?".(Interrogatorio de don Jesús Manuel , declaración testifical de doña Pablo
y de doña Claudia ). En una ocasión en que la trabajadora doña Claudia dijo que se encontraba cansada, el Sr. Jesús Manuel se acercó para darle un masaje, pero ella lo rechazó. Asimismo, le ofreció a la mencionada trabajadora una "revisión ginecológica", a lo que ésta le contestó que era un "cerdo", sin que desde entonces el codemandado volviese a hacerle ningún otro comentario de ese tipo (Declaración testifical de doña Claudia). No consta acreditado que el Sr. Jesús Manuel intentase acariciar a la demandante. La demandante inició un proceso de incapacidad temporal, enfecha 19.5.2004, con el diagnóstico de "depresión" y se encuentra atratamiento en la Unidad de Salud Mental de Caranza, desde el día 9 de Julio de 2004, en que fue vista en primera consulta. Según informe clínico de 23.7.2004, elaborado por la médico psiquiatra que la atiende, Doña Amelia refiere un cuadro caracterizado pro ánimo depresivo, tristeza,angustia importante, decaimiento, desilusión, disminución del apetito ypeso, insomnio y pesadillas entre otras; cuadro que pone en relación
conproblemática laboral. La psiquiatra emite el diagnóstico de "reacciónansioso-depresiva en relación con problemática en contexto laboral" eindica el tratamiento a seguir, señalando en el referido informe que elactor refiere "acoso por parte de su jefe". (Documentos 4, 5 y 10 del
ramode prueba de la parte actora). Consta en autos un documento de fecha3.6.2004, firmado por 21 trabajadores del centro, en el que manifiestanlos siguiente: "los que aquí firmamos lo hacemos para mostrar nuestroapoyo y confianza a nuestro compañero Jesús Manuel ante las calumnias y descalificaciones de que es víctima". (Ramo de prueba documental del
codemandado).

Pues bien, examinados los hechos probados, entendemos que no existen datos suficientes para que prospere la acción ejercitada y por lo mismo procede la confirmación de la sentencia de instancia, no solo por la no existenciade acoso laboral, sino porque aun entendiendo que los comentarios pudieranser constitutivos de acoso sexual, por el contenido de los mismos, la no gravedad de los mismos y el hecho de no estar dirigidos a la persona de la demandada, determinan así mismo la desestimación de la demanda.Y decimos que no hay acoso laboral o "mobbing" porque el mismo es definido en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada, y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y en ocasiones consiguenel abandono del trabajador del empleo, al no poder soportar el stress alque se encuentra sometido.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de la implantación de medidas organizativas -no asignar tareas, asignar tareas innecesarias,degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc.- medidas de aislamiento social -impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc.-, medidas de ataque a la persona de la víctima - críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc.-, medidas de violencia física, agresiones verbales -insultos, amenazas, rumores sobre la víctima, etc.

Así quien invoque padecer acoso laboral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre: "Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de
protección en tal sentido. Y que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología...".Otros autores lo definen en los siguientes términos; "situación en la que una persona (o, en raras ocasiones, un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado sobre una persona o personas en el lugar de trabajo"(Heinz Leymann); "toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento,
actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona, poniendo enpeligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo". Sobre la base de estas definiciones se señalan, en la sentencia de instancia, como
elementos esenciales que deberán concurrir en toda situación para que pueda ser calificada de acoso moral: 1) La intención de dañar: ya sea del empresario, los directivos o los compañeros de trabajo. No es una actuación involuntaria, inconsciente, negligente, ni tan siquiera arbitraría o abusiva. El autor del acoso quiere dañar. La víctima lo sabe y esta percepción acentúa los efectos del acoso; 2) La producción del daño: que se causa a la víctima en la esfera de sus derechos personales más esenciales (la propia salud, la integridad moral, la dignidad, la intimidad, el honor etc). No se persigue la supresión o modificación de
un derecho o condición laboral, sino dañarle como persona; 3) El carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático: No es un hecho aislado, sino una actuación continuada, línea sucesión de actos encaminados a un fin u objetivo. Esta intencionalidad, muchas veces, está oculta: no se evidencia en ninguno de los actos integrantes de esta
conducta, y sólo es detectable mediante el análisis global de la misma. Por lo que se refiere a la figura del acoso sexual se introdujo en nuestro ordenamiento laboral mediante la Ley 3/1989, de 3 marzo (RCL 1989\505),sobre Maternidad e Igualdad de Trato de la Mujer Trabajadora, que incorporó al art. 4.2, e) del Estatuto de los Trabajadores, el inciso "...comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual", en la relación de trabajo. Prescindiendo de la tipificación penal de la conducta consideraba más grave y de más fácil definición, como solicitud de favores sexuales con amenaza de un mal, contenida en el art. 184 del CP, la concreción o delimitación jurisprudencial del acoso sexual como ilícito laboral merecedor de sanción legal ha corrido por el momento a cargo, sobre todo, de los Juzgados y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Una síntesis de los criterios elaborados por la jurisprudencia autonómica a propósito de la configuración ontológica del acoso sexual en el trabajo, partiendo de la incontenible variedad de supuestos que pueden cobijarse bajo tal calificativo y de las innegables dificultades omnicomprensivas de su concepción, lleva a definir éste como "la conducta de perseguir o fatigar a una persona ocasionándole molestias y trabajos mediante propuestas de naturaleza sexual que resultan ofensivas para la víctima" (STSJ Galicia 23julio 1994 [AS 1994V2861l); en cuanto a los requisitos para su existencia, otra decisión de la misma Sala y Tribunal (STSJ Galicia 9 febrero 1995 [AS1995\587l) viene a establecer dos elementos esenciales cuya concurrencia permitirá afirmar la existencia de acoso sexual: 1.°) "Una manifestaciónde claro contenido sexual o libidinoso, ya sea de forma física o de palabra, directa o a través de insinuaciones que claramente persigan aquella finalidad", sin que el acto inicial "pueda constituirlo un comportamiento amistoso o actitud amorosa por parte del empresario", de un delegado de éste o de un superior jerárquico, "pues ambos calificativos,salvo en circunstancias que puedan modificar su naturaleza, no llevan consigo situaciones vejatorias u ofensivas, sino al contrario, expresionesde afecto o intimidad perfectamente admisibles"; y 2.°) "Ha de exigirse también la concurrencia del segundo elemento esencial, cual es la negativa clara, terminante e inmediata por parte de la mujer - o el varón- afectada- afectado -, al mantenimiento de dicha situación, a través de actos que pongan de relieve el rechazo total y absoluto a la actitud del empresario, pues en caso contrario, lo que para una persona puede ser ofensivo, para otra puede ser simplemente incómodo y para una tercera absolutamente indiferente". Por su parte, la doctrina científica que se ha ocupado del tema distingue entre "chantaje sexual" y "acoso sexual ambiental". El primero se produce cuando el trabajador es requerido sexualmente, explícita o implícitamente, por el empresario o un superior jerárquico, con la promesa de experimentar una mejora, o la amenaza de sufrir un mal, en sus condiciones y expectativas laborales, en función de que acepte o no al requerimiento formulado. El acoso sexual ambiental se produce cuando el sujeto activo del acoso sexual crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador, sin que tal contaminación del ambiente de trabajo conlleve una específica repercusión negativa en la permanencia en el trabajo o en las condiciones laborales. Para que exista acoso sexual con relevancia jurídica se precisan tres requisitos: 1.°) Solicitud en el ámbito sexual por parte del demandado (valorando la situación de mayor omenor prevalencia del solicitante); 2.°) Un rechazo de modo inequívoco de la persona receptora; y 3.°) Una actitud persistente y abrumadora por el solicitante una vez conocida la negativa del receptor (S.TSJ de Murcia de6-4-1998 AS 1998/2255).

2.- Conforme a la doctrina y definiciones expuestas, y teniendo en cuentalos hechos denunciados por la demandante y los hechos probados de la sentencia de instancia, que el recurrente mantiene inalterados, el recursono puede ser estimado, primero porque respecto de la actora no ha habido ese comportamiento abusivo y sistemático contra su persona, su
dignidad, ni su integridad física o psíquica, por parte del codemandado, ya que enconcreto, respecto de ella, solo le dirigió el comentario del rumor que había en la empresa de que estaba embarazada de él; y el resto de los hechos por ella denunciados y algunos acreditados, fueron comentarios hechos por aquél en la empresa, al resto de las compañeras y estando la actora presente en alguna ocasión, como en la cena de Navidad, cuando repite la frase de que "el año que viene algunas ya no estaréis en la empresa, ya sabéis..."; frase a la que añadió una tercera persona - que no el demandado- la coletilla "las que no pasasteis por la piedra", y que por ser de autoría ajena mal se le puede imputar al Sr. Jesús Manuel .

En segundo lugar, porque el acoso laboral - como ha quedado previamente transcrito - exige una intención de dañar, y todos los comentarios que hacía el codemandado, aunque eran de pésimo gusto y en todo caso de absoluta improcedencia, de todas formas fueron hechos con el simple ánimo de bromear - zafiamente, añadiríamos- y como dotados de tal intención
eran recibidos, a lo que parece, por la generalidad del personal; a excepciónde la actora, comprensiblemente. La sentencia recoge y desmenuza las declaraciones de los testigos y confirma que todos ellos son coincidentes respecto de que el Sr. Jesús Manuel hacía los "comentarios" en tono de broma y sin intención de molestar, intención jocosa que compartía la
mayoría de las empleadas, a las que no producía - según la prueba practicada- malestar o incomodidad alguna comentarios relativos a los uniformes o de contratar a las "barbies" porque "así tengo donde mirar".

Cierto que a la demandante - como adelantamos y prueba la demanda- le molestó tal comportamiento y que lo pone en conocimiento de RRHH. Como es igualmente cierto que en razón a los hechos denunciados la empresa sanciona al trabajador demandado como autor de falta muy grave. Pero una cosa es que el comportamiento sea inadmisible desde la perspectiva de la debida consideración a toda persona, y que incluso se muestre sancionable
desde la óptica laboral, en tanto que infracción de un elemental de deber de respeto a la dignidad de los compañeros de trabajo (art. 4.2.e delEstatuto de los Trabajadores), sobre todo teniendo en cuenta - en elúltimo aspecto- que se trata de un Jefe de tienda, y otra muy diversa el que tal reprochable comportamiento llegue a constituir el acoso laboral que se pretende, o el acoso sexual que por el contenido de las frases e insinuaciones parece ser mas ajustado a las definiciones expuestas, pues los mismos tienen por presupuestos unos requisitos - entre ellos el inexistente elemento intencional, o el contenido libidinoso de las
expresiones unido a la actitud persistente y abrumadora - que no concurren en el caso que es objeto de debate.

En esta línea también se ha de indicar que el acoso exige un daño y la recurrente mantiene que el daño se ha producido porque estuvo de baja por IT. Hecho cierto, desde el 19-5-04, y con el diagnóstico de depresión que se consigna en el parte médico de baja, pero hasta el día 9 de julio no acude a los servicios médicos especialistas (servicio de Psiquiatría) que
emiten informe el 23-7-04, días antes del juicio (señalado para el27-7-04) y en el que se hace constar lo que la atora refiere y que no ha sido objeto de prueba pericial, ni ratificado el informe médico en el acto del juicio oral. Ello significa que esa reacción ansioso-depresiva, no consta que se la hubiera causado el demandado, y menos en los términos que el acoso requiere sino que - como expresa el informe médico- es consecuencia de su problemática laboral, ya que ella denunció los hechos a la empresa y en el juzgado. Pero, por ello no hay una prueba clara de ese daño moral o psíquico que exige el acoso.

Por ultimo señalar que de los hechos denunciados, el único comentario dirigido a la actora fue el de su embarazo, y resultó acreditado que en una ocasión le preguntó "que tal va el hijo?" y aunque los testigos lo refieran en tono de broma, es evidente que tal comentario dirigido a
una mujer embarazada o no, no solo no tiene ninguna gracia, sino que es ofensivo, y que aunque hubiera sido hecho sin intención de molestar y en tono de broma, la actora no lo tomó por tal y le resultó vejatorio, pero como hemos dicho por ello fue sancionando, ya que no solo no debió dar pábulo a los comentarios sino que debió atajarlos y evitarlos. Ahora bien
el hecho aislado y que no consta que partiera de él, no parece a la Sala que pueda ser constitutivo tampoco de acoso sexual, que por definición exige que sea continuado, predeterminado y sistemático.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del
impugnado; en consecuencia,

FALLAMOS
Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Amelia, contra la sentencia de fecha 6-8-04, dictada por el Juzgado de lo Socialn° 1 de El Ferrol, en el Procedimiento n° 428-04 sobre tutela de derechos fundamentales debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del TribunalSuperior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendadapor el Secretario que suscribe.Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en
A Coruña, a veintisiete de enero de dos mil cinco.