En MURCIA, a veintidós de diciembre del dos mil cuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ y D. FAUSTINO CAVAS MARTINEZ, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente: SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín , contra la sentencia número 351/04 del Juzgado de lo Social número Dos de Murcia, de fecha 6 de julio del 2004, dictada en proceso número 180/04, sobre EXTINCIÓN RELACION LABORAL, y entablado por D. Joaquín frente DIRECCION000 y MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FAUSTINO CAVAS MARTINEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: " PRIMERO: El actor inició su relación laboral con la empresa demandada el 01.08.1994, con la categoría profesional de portero y retribución diaria de 52'64 euros sin prorrata de pagas extraordinarias. El demandante es además propietario de una vivienda en el mismo inmueble, aparte de la que ocupa como portero gratuitamente. SEGUNDO: El hoy actor interpuso demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra la hoy demandada. Ello dio lugar al proceso 85/04 de este Juzgado, dictándose sentencia 200/04 el 07.04.04, documento nº 1 del actor que se da aquí por reproducido a efectos probatorios. TERCERO: El 28.04.03 la demandada dirigió a todos los propietarios un escrito, documento nº 2 de la actora que se da aquí por reproducido, contestando a ello el actor por escrito de 07/05/03 que también se da aquí por reproducido. CUARTO: El 03.06.03 el actor recibió notificación de sanción de suspensión de empleo y sueldo por un mes, documento nº 4 del actor que se da aquí por reproducido. QUINTO: La Junta directiva de la comunidad colocó la nota informativa que el actor aporta como documento nº 6 y que se da aquí por reproducido. SEXTO: El 07.10.03 se levantó a instancia del actor acta notarial de presencia, documento nº 10 del actor, dando fe de las fotografías que allí constan y de que las puertas que dan acceso a la terraza no tenían alarma (documento nº 10 del actor). SEPTIMO: El 08.01.03 la Inspección de Trabajo en virtud de denuncia del actor levantó acta de infracción contra la comunidad de propietarios por modificación de funciones y horario sin el procedimiento del artículo 41 ET, por contratación irregular de una empresa limpiadora y por falta de evaluación de riesgos laborales y de formación del actor. OCTAVO: En fecha no determinada del año 2003 la empresa contrató la limpieza de la Comunidad con "Limpiezas Ana del Sureste". Posteriormente se contrató con Doña María Teresa desde el 09.12.03 (documento nº 19 del actor). NOVENO: En Mayo de 2003 el actor recibió tratamiento médico y causó baja laboral por trastorno adaptativo mixto, sin que se probara, que trae causa del acoso moral en el trabajo. DECIMO: En Junta General Extraordinaria de 30.04.02, la demandada acordó la demolición de la ampliación de la vivienda del portero que obstaculizaba la salida de emergencia y delimitar o acotar el acceso a la terraza desde la vivienda de la portería que ocupa el actor. DECIMO PRIMERO: El 09.07.03 la empresa Iberdrola advirtió a la demandada que se venía utilizando en la comunidad una potencia muy superior a la que se tenía contratada y que por lo que se refiere al actor suponía un consumo por recibo de unos 150 euros. DECIMO SEGUNDO: El 11.02.04 la demandada notificó al actor donde, como y cuando debía comparecer a realizar el curso de formación previsto en el plan de prevención. DECIMO TERCERO: El consumo medio de agua de la comunidad demandada está en torno a los 60 euros por recibo, excepto en enero de 2003 que se pagaron 127'82 euros. En estos recibos se incluye el agua consumida por la vivienda del portero. DECIMO CUARTO: A) En cuanto al desempeño de las tareas de administración de las cuentas de la comunidad: las labores de administración fueron llevadas en un primer momento por el presidente de la comunidad, aunque cuando el actor fue contratado colaboró en el citado presidente en la llevanza de las cuentas, percibiendo por ello una gratificación. En un momento posterior la Junta de propietarios decidió que la administración la llevare un administrador de fincas, suprimiendo pues la colaboración que prestaba el actor. B) En cuanto al consumo de agua y luz: desde que el actor inició su relación laboral y hasta el año 2003, la luz y el agua que consumía el actor en la vivienda que ocupaba gratuitamente como portero, eran satisfechas por la comunidad de propietarios. A partir del requerimiento de Iberdrola citado anteriormente, la demandada decidió, visto que el actor acreditaba un consumo excesivo, aplicar taxativamente el convenio colectivo que establecía unos consumos máximos del portero para que aquellos fueran gratuitos. C) Circunstancias acontecidas en lo referente al uso de la terraza: La vivienda del actor está situada en la azotea del edificio a la misma altura que esta, con entrada independiente. La parte trasera de esta vivienda da a la terraza de uso común. Tradicionalmente las puertas que comunican el interior del edificio con la terraza han estado dotadas de cerraduras las cuales, en un momento determinado son eliminadas para permitir una rápida evacuación en caso de incendio, quedando pues las puertas dotadas de una barra transversal que al accionarla hacia abajo permite salir a la terraza desde el interior del inmueble. Tal como se ha dicho, la parte trasera de la vivienda del actor da a la terraza, presentando una puerta acristalada y dos ventanas la cuales no cuentan con rejas de protección, las cuales fueron solicitadas por el demandante al anterior presidente de la comunidad. Expeditas pues las dos puertas que dan acceso a la terraza -una de ellas recuperada tras demoler un "solarium" que el actor había hecho en la terraza común sin permiso alguno, bloqueando una de las puertas-, a requerimiento del propio demandante, la comunidad de propietarios instaló una valla metálica de unos dos metros de altura que separa la terraza común de la que corresponde al demandante en función de los metros de fachada de su vivienda. Así mismo, para controlar el acceso a la terraza se colocaron y conectaron a una empresa de seguridad dos alarmas, una en cada puerta de acceso, de manera que, al intentar entrar algún intruso, sonaban. No obstante, por persona no identificada las alarmas se destrozaron en dos ocasiones por lo que no se han vuelto a conectar. D) Incidencias ocurridas en relación a la recogida de basuras del inmueble: desde el inicio de la relación laboral el actor se encargó de recoger casa por casa la basura de las viviendas para posteriormente depositarlas en los contenedores colectivos. Por ello, cada vecino, fuera de cualquier control contable o fiscal, pagaba mensualmente por ello una pequeña cantidad, de manera que en total el demandante percibía unos 240 euros, cantidad que ni se hacía constar en nómina ni por supuesto se cotizaba por ello. Ante las discrepancias surgidas entre ambos litigantes, el actor denunció a la comunidad de propietarios ante la Inspección de trabajo, quién levantó acta de infracción y liquidación contra la empresa por importe de 7.349'08 euros. A partir de este momento, y sin que conste ánimo de represalia alguna contra el demandante, la comunidad decide encomendar la recogida de la basura a una empresa especializada abaratando los costes. F) Acontecimientos que ocurren tras reincorporarse el actor a su trabajo después de su incapacidad temporal: El actor inicia situación de incapacidad temporal para el trabajo por "trastorno adaptativo mixto" sin que exista prueba alguna que acredite que el mismo se desencadena por el acoso psicológico de la empleadora. Al recibir el alta médica el accionante se dirigió al administrador de la comunidad a darle el parte de alta y a recibir instrucciones, ocurriendo ello en diciembre de 2003, y siempre a petición del demandante. El 30.12.03 el administrador entrega al demandante un documento (nº 10 acompañado con la demanda) donde se le dice que prestará servicios de 9.00 a 13.00 horas y de 17 a 20.30 horas, debiendo proceder solamente a la limpieza de la escalera, rellanos, cristales y lámparas ya que la limpieza del zaguán, ascensor y patios lo hacía otra trabajadora. Desde el 09.01.04 el actor cumplió una sanción que la empresa le había impuesto, por que esta le comunicó al actor el 30.01.04 que a partir del día 09.02.04, durante su jornada laboral y de lunes a viernes realizaría las siguientes funciones: durante la mañana y en horario de 8.00 a 14.00 horas se dedicaría a funciones de limpieza en escaleras y rellanos, sin descuidar la vigilancia y control de dichas zonas. Durante la tarde y en horario de 17.00 a 19.00 horas atendrá las funciones de vigilancia y control de accesos en la entrada del edificio. El 06.02.04 se remite a demandante una nota aclaratoria de la anterior, manifestando que donde decía horario de limpieza de 8.00 a 14.00 horas, debe decir de 8.00 a 12.00 horas, si bien en caso de no poder realizar la totalidad de la limpieza que se le indicaba en esas horas, podría realizarla durante el resto de la mañana, es decir, hasta las 14.00 horas. El primitivo horario del actor era de 8.00 a 14.00 horas y de 17.00 a 20'30 horas. G) Actuación de la Inspección de Trabajo: ante la denuncie formulada por el actor, la citada Inspección constato que hasta el mes de cayo de 2003 la demandada carecía de modo de gestión evaluación y planificación preventivas. Al actor se le informó sobre los riesgos del puesto de trabajo y sobre las medidas de protección y prevención el 28/08/03, careciendo de formación preventiva sin que hasta el 23.02.04 se le impartiera por medios propios o ajenos. No quedó acreditado que la trabajadora que realice carta de las tareas de limpieza realice funciones de consejería o portería. Si se probó que entes de la contratación de esta trabajadora toda la limpieza de la comunidad la realizada el accionante a quien, no obstante la reducción de funciones no le ha supuesto una disminución del salario. Tanto por la falta de plan de prevención de riesgos como por la contratación de la citada trabajadora para la limpieza -irregular, a juicio de la Inspección en cuanto a la modalidad contractual- se levantaron actas de infracción contra la empresa. DECIMOCUARTO: Se promovió acta de conciliación que terminó sin avenencia. "; y el fallo fue del tenor literal siguiente: " Que previa desestimación de la excepción de cosa juzgada invocada por la DIRECCION000 frente a la demanda deducida en su contra por D. Joaquín , desestimo la demanda formulada por éste frente a dicha comunidad de propietarios, absolviendo a esta de las pretensiones derivadas en su contra. ".
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. FERNANDO CARAVACA RUEDA, en representación de la parte demandante, con impugnación de contrario de DIRECCION000 , representado por DOÑA CRISTINA MORENO MORENO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO .- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 6 de julio de 2004, que desestima de la demanda sobre extinción de relación laboral formulada por el actor, D. Joaquín , frente a la empresa " DIRECCION000 ", con intervención del Ministerio Fiscal, deduce el presente recurso de suplicación la parte actora, el cual articula en el doble motivo de censura, fáctica y jurídica, previsto en los apartados b) y c), respectivamente, del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.
La empresa impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
FUNDAMENTO SEGUNDO .- Con pertinente amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el actor solicita, invocando su transcendencia para el fallo, las siguientes mutaciones fácticas:
a) En primer lugar, la adición en el hecho probado cuarto del siguiente párrafo: "La citada sanción fue impugnada por el actor, dictándose por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Murcia, en el proceso 562/2003, sentencia de fecha 31 de julio de 2003 por la que revocó totalmente la sanción impuesta". Invoca en apoyo de esta modificación el documento número nueve aportado junto al escrito de demanda (folios 15 a 20).
La adición fáctica postulada no ha de merecer favorable acogida, pues aunque reproduce exactamente lo que ocurrió, carece de transcendencia para provocar la mutación del fallo, toda vez que en la misma sentencia que revocó una de las dos sanciones por falta grave impuestas al trabajador se afirma (fundamento de derecho segundo) que la sanción anulada no obedecía a represalia de la comunidad de propietarios por la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo.
b) En segundo lugar, se postula la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia en lo que se refiere únicamente a la fecha del acta de infracción, que no es 8-1-03, sino 8-01.04.
Ningún inconveniente existe para que prospere la corrección, pero con la advertencia de que se trata de un mero error material, absolutamente irrelevante para la solución del litigio.
c) Se pretende también la modificación del último párrafo del apartado D del hecho probado décimo cuarto, que quedaría redactado de la siguiente forma:
"A partir de este momento la Junta Directiva del Edificio reacciona a la denuncia con la supresión del servicio de recogida de basuras que venía haciendo el actor, por la que recibía una retribución mensual.
Dicha recogida de basura, cuando menos a partir del día 8 de enero de 2004, tras la visita efectuada a la Comunidad por la Inspección de Trabajo, es realizada por Doña María Teresa , quien trabaja para la demandada con la categoría de limpiadora, contratada el 1-12-2003". Como fundamentos de esta pretensión aduce la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de Murcia antes reseñada y, en lo que respecta al segundo párrafo añadido, el acta de la Inspección de Trabajo recogida en el folio 44 de los autos.
La adición postula no puede prosperar, pues la redacción sugerida responde a una particular e interesada versión de los hechos, sin que los documentos esgrimidos en su apoyo pongan de manifiesto, con la imprescindible literosuficiencia, sin necesidad de recurrir a hipótesis, elucubraciones o conjeturas, el error padecido por el juzgador de grado, quien da por acreditado que se ha producido una modificación sustancial en la privación al actor de la tarea diaria de recogida de basuras, pero sin que se contenga en dichos documentos elemento alguno que permita sostener el ánimo de represalia de la Comunidad de Propietarios contra el recurrente por la denuncia formulada. Además, la sentencia citada se refiere de pasada al tema de la recogida de basuras, decidiendo que esta cuestión no puede ser objeto de enjuiciamiento al no haber sido planteado en el pleito, por lo que en modo alguno se puede utilizar para declarar probados determinados hechos.
d) Por último, se patrocina la modificación del párrafo segundo del apartado G del hecho décimo cuarto (primero), para que quede redactado de la siguiente manera:
"Quedando acreditado por la visita efectuada por la Inspección el día 8 de enero de 2004 que la empleada de la Comunidad Dª. María Teresa realizaba las labores de conserjería o portería. Con anterioridad a la contratación de esa trabajadora toda la limpieza de la Comunidad la realizaba una empresa llamada "Limpiezas Ana del Sureste, S.L. La reducción de funciones no le ha supuesto al actor una disminución del salario".
Tampoco procede la modificación interesada en este caso, pues el acta de la Inspección en que la misma se apoya carece de firmeza en vía administrativa, y además no es un documento que haga fe absoluta de lo en él recogido, toda vez que la presunción de certeza de la que se aprovechan las actas de infracción puede ser destruida mediante prueba en contrario, y en este caso el juzgador de instancia no ha tenido como acreditado que la Sra. María Teresa realizara funciones de conserjería o portería.
FUNDAMENTO TERCERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente que la sentencia impugnada ha infringido, por inaplicación, el artículo 50.1, en sus apartados a) y c), en relación con los apartados 2.b), d), e), f) y g) del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores. A juicio del recurrente, se han cometido por parte de la empresa demandada una serie de incumplimientos que justifican la extinción de la relación laboral. En primer lugar, se la empresa, siempre según la versión de parte recurrente, habría vulnerado el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, habiendo sido sancionada la empresa por carecer de evaluación inicial de riesgos, por no tener la actividad preventiva concertada con un Servicio de Prevención Ajeno, por carecer de planificación preventiva y por no haber dado formación preventiva al trabajador. Pero todos estos incumplimientos, que ciertamente constituyen, en general, infracciones muy graves que podrían justificar por sí mismos la extinción de la relación laboral al amparo del apartado c) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 4.2.d) del mismo cuerpo legal, no revisten en el presente caso la gravedad suficiente para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo del actor, pues no se ha acreditado que haya corrido serio riesgo la integridad física del trabajador, por lo demás, empleado en una actividad (portero de fincas urbanas) que no entraña un especial riesgo de padecimiento de accidentes, debiendo constatarse, además, que tales incumplimientos ya habían sido corregidos por la empresa, tal y como se recoge en el fundamento de derecho cuarto, apartado E), de la sentencia, en el momento de presentarse la demanda de resolución de contrato, por lo que no existe una lesión actual en materia preventiva que justifique dicha extinción.
Se aduce también que la privación de las funciones de recogida de basura que el demandante realizaba hasta mayo de 2003, con la consiguiente privación del complemento salarial que percibía, al constituir una represalia por haber denunciado a la comunidad de propietarios ante la Inspección de Trabajo, constituye un atentado a su dignidad que justificaría por sí mismo la extinción del contrato de trabajo. A este respecto, el juzgador admite que ha existido la modificación sustancial denunciada y que la misma ha sido injustificada, por ser ésta una obligación específica de los porteros conforme al artículo 14.10 del convenio colectivo; pero no ha quedado acreditado que la privación de esta función comporte vulneración de derecho fundamental alguno, en concreto, de su derecho a la formación profesional ni menoscabo de su dignidad porque, como se afirma en la sentencia, con la supresión de tal cometido no se le priva de ninguna función principal ni se le releva a tareas alienantes o vejatorias.
Se traen a colación por el recurrente las condiciones laborales, más concretamente las tareas de limpieza de escaleras y rellanos, que le fueron asignadas tras su reincorporación después de un proceso de incapacidad temporal en diciembre de 2003. Pero esta modificación sustancial de condiciones de trabajo (el actor nunca había realizado esos cometidos con anterioridad) no puede ser invocada para provocar la extinción judicial del contrato de trabajo una vez que ya por Sentencia del propio Juzgado número 2 de Murcia , de fecha 7 de abril de 2004, se declaró injustificada dicha modificación y se condenó a la empresa a reponer al actor en las funciones que venía realizando con anterioridad a producirse la misma; en consecuencia, si dicha sentencia se está cumpliendo -y nada indica que no sea así- nada hay que discutir sobre este tema.
Por el trabajador se relatan otros supuestos incumplimientos por parte de la empresa a lo largo de los dos últimos años: obligación de abonar la diferencia entre el consumo eléctrico y lo establecido en convenio; imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante un mes por haber enviado una carta a los vecinos explicando su situación; privación de las funciones de administración; negativa a dotar a la vivienda que ocupa en la terraza de las medidas de seguridad adecuadas, etc., pero lo cierto es que todas estas imputaciones han sido estudiadas, de forma ordenada y clara, por el juzgador de grado en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, exhibiendo en cada caso las razones que le llevan a la desestimación de la pretensión realizada.
En cuanto a la imputación de "mobbing" o acoso laboral que se dirige a la empresa, cabe recordar con nuestra Sentencia número 872, de 23 de junio de 2001, que "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como "mobbing" , que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador, lo que se manifestará de forma nociva para él y caracterizado (el ambiente o entorno de bajeza), por la transferencia de diversas proyecciones negativas tendentes al menosprecio o desprecio, al que el sujeto activo (singular, plural o colectivo) desearía enlazar la pérdida de la autoestima, el derrumbamiento psicológico, la flojedad o debilitamiento espiritual, la humillación o cualquier otra consecuencia relativa, en una extensa manifestación, como sufrimiento o castigo caprichoso y arbitrario para la víctima". Uno de los padres del concepto de acoso moral, Heinz Leymann, lo ha definido como el fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses- sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que sea persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
En definitiva, si definimos el acoso moral como un conjunto de conductas y prácticas que se caracterizan por la sistematización, la duración y la repetición de ataques a la persona o a su personalidad, utilizando todos los medios relativos al trabajo, sus relaciones, su organización, su contenido, sus condiciones, sus instrumentos, desviándolos de su legítima finalidad y utilizándolos con la aviesa intención de destruir, podemos apreciar que la distinción entre "conflicto laboral" y "acoso laboral" no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que sea hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace.
Recientemente, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, han tipificado por primera vez en nuestro ordenamiento un concepto de acoso, que cabría calificar de "discriminatorio" porque el mismo atenta al derecho a la igualdad de trato y no discriminación y tiene, por tanto, un carácter comparativo o relacional que no tiene porqué existir necesariamente en el acoso moral. Con todo, si prescindimos de las referencias que hay en la definición legal a las razones concretas de discriminación que en cada caso quedan prohibidas, podemos llegar al núcleo duro del concepto de acoso y a la formulación de un concepto básico y general de acoso que sería el siguiente: "toda conducta no deseada (...) que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de una persona y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo".
Pues bien, en el supuesto que aquí se enjuicia, el titular del Juzgado, tras efectuar un análisis racional y crítico de toda la prueba practicada en el procedimiento (documental, testifical e interrogatoria de parte), resuelve que no ha sido acreditado por quien estaba obligado a ello (el actor) que por parte de la comunidad de propietarios "de una manera consecuente, persistente y deliberada se adoptaran medidas dirigidas exclusivamente no a la mejor organización del servicio sino a socavar psicológicamente al accionante, y a represariarlo por las denuncias ante la Inspección de trabajo o por las demandas ante los Juzgados de lo Social". Y añade: "Se trata simplemente, de un enfrentamiento lamentable pero constreñido al marco o cauce propio del artículo 50 del E.T., esto es, destinado a dilucidar si hay o no el incumplimiento contractual denunciado sin los aditamentos constitucionales pretendidos".
Y es que, como acertadamente han señalado los tribunales elaborando una detallada comparación, "no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas. Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas. Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima. Y esta diferencia será la que permita distinguir los dos planos diferenciados de protección legal frente a estas conductas. Así frente al ejercicio arbitrario del poder empresarial, no estando comprometidos otros posibles y distintos derechos fundamentales, cabrán las respuestas que proporciona la legalidad ordinaria, mientras que frente al acoso la respuesta la obtendremos del art. 15.1 Constitución Española por constituir como antes se indicó un atentado al derecho a la integridad moral. Pero también ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental. Esta diferencia exige por tanto la práctica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso demuestre: que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido y que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología" (Sentencia del TSJ del País Vasco, de 26 de febrero de 2002; en el mismo sentido, las del TSJ de Extremadura de 20 de marzo de 2003 y Madrid de 20 de marzo de 2003). Así pues, abuso de poder es más que un mero conflicto interpersonal, pero menos que acoso moral (Sentencia del TSJ Cataluña de 19 de mayo de 2003).
En este sentido, auque es innegable que el actor sufrió un trastorno adaptativo mixto que motivó su baja laboral, tampoco aparece ningún indicio probatorio de que esa patología haya sido causada intencionadamente por el empresario a través de la persecución del actor. La inexistencia de acoso laboral desde la empresa hacia el trabajador es conclusión a la que también se llega en la sentencia del propio Juzgado de 7 de abril de 2004 (vid. folios 91 y 92) y en la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de fecha 31 de julio de 2003 (vid. folio 19).
No habiéndose probado la existencia de acoso moral sobre el trabajador, deviene obligada la desestimación de las infracciones de derechos fundamentales que el recurrente liga a la conducta de acoso supuestamente protagonizada por la empresa , concretamente los reconocidos en el artículo 4.2, apartados b) ,d) y e), que no son sino una plasmación de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 10, en cuanto a la dignidad, 18, relativo al honor y a la propia imagen y 35 relativo al derecho a trabajar y a la promoción a través del trabajo, todos ellos de la Constitución Española.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín, contra la sentencia número 351/04 del Juzgado de lo Social número Dos de Murcia, de fecha 6 de julio del 2004, dictada en proceso número 180/04, sobre EXTINCIÓN RELACION LABORAL, y entablado por D. Joaquín frente DIRECCION000 y MINISTERIO FISCAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.1264.04, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00-1264-04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.