A Coruña, a siete de mayo de dos mil cuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 1362/2004 interpuesto por D. Abelardo e IGNACIO DE LAS CUEVAS SA. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES DE OURENSE siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Abelardo en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES siendo demandado., IGNACIO DE LAS CUEVAS SA., con asistencia del Ministerio Fiscal en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 821/2003 sentencia con fecha 20 de noviembre de 2003 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"Primero.- La parte actora, ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 4-3-98, con categoría de DIRECCION000 de Administración, percibiendo retribución mensual bruta con inclusión de patas extras de 1332,31 €./ Segundo.- El actor en marzo de 2003, inició psicoterapia con la Psicóloga Sra. Maribel . El actor no ha permanecido en situación de IT./ Tercero.- en fecha 8-8-03, se le entrega comunicación de despido disciplinario, con efectos desde el día 9-8-03; consecuencia de ello fue seguido procedimiento por despido improcedente en el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, (autos nº 727/03)".
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo contra Ignacio de las Cuevas SA. debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas".
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por D. Abelardo contra la empresa Ignacio de las Cuevas, SA, absolviendo a esta de la pretensión de declaración de existencia de vulneración de derechos fundamentales imputable a la empresa y consiguiente condena a abonar por ello una indemnización de 18.000 Euros por daños y perjuicios que se dicen causados "con acoso laboral" (suplico de demanda) o "con el acoso moral sufrido en el trabajo" (suplico del recurso). Frente a ella interponen recurso demandante y empresa.
El actor interesa la revocación de la sentencia dictada y se estime la demanda, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.B y c LPL interesa la revisión de los HP (motivo 1º, con 5 apartados) y denuncia (motivo 2º) la infracción del art. 15 CE y 4.2.E ET, con invocación asimismo de los arts. 10 y 18.1 y 14 CE y 17 del ET.
La empresa interesa la estimación de su recurso en función de denunciar en el primer motivo articulado al amparo del art. 191-C LPL la infracción de los arts. 175 y ss LPL argumentando falta de acción y de presupuesto fáctico -que esté en vigor la relación laboral- para formular la demanda de tutela de derechos fundamentales por el procedimiento de los arts. 175 y ss LPL; y con el carácter de condicionado a la no desestimación del recurso interpuesto por la parte actora, al amparo del art. 191.A y B LPL denuncia infracción de los arts. 281, 282, 283, 299, 317 y ss, 324 y ss y 328 y 329 y 335 y ss LEC y 87 LPL y 24 CE, con reposición del proceso al momento de inadmision de ciertos medios de prueba, y subsidiariamente, la misma infracción legal al amparo del art. 191.B LPL pero sin nulidad de actuaciones y con acuerdo de practica por la Sala de la prueba que dice si la practicada no fuera suficiente.
SEGUNDO.- A la vista de los recursos formulados y sus pretensiones, y de que salvo el primer motivo del recurso de la empresa los dos restantes están supeditados en su planteamiento efectivo para el caso "de que no se desestimase la Suplicación del trabajador", procede resolver en primer término la petición de revisión de los HDP que formula en su recurso el demandante. No obsta al efecto la objeción que formula la empresa en la impugnación del recurso del actor en el sentido de interesar su inadmisión ad liminem por considerar padece ausencia de requisitos mínimos legales. Y es que basta un examen del contenido del tal recurso para constatar que al margen de deficiencias concretas y con repercusión en su caso aislada, reúne las formalidades y contenidos esenciales de la Suplicación de conformidad con los arts. 191 y ss. LPL.
TERCERO.- Interesa el actor Sr. Abelardo la revisión del HP 1º de instancia en orden a la categoría y salario, de modo que pase a declarar lo siguiente: "PRIMERO.- A parte actora... con categoría profesional de Director comercial e percibiendo un salario mensual de 2.753,19 euros, incluida a parte proporcional das pagas extraordinarias, conforme ao seguinte desglose: salario base, 1.293,35 €, plus de actividade 40,90 €; prorrata de pagas extras 323,34 €, e 1.095,60 en complemento fíxo (801,35 €) e variable (294,25 €) por vendas conforme ao seu plan de incentivos".
Dice la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico 5º que en relación "a la manifestación relativa a que se limitaron las funciones del trabajador, y se modificaron sus condiciones laborales, no se especifica ni prueba en modo alguno que, las funciones propias de su cargo hubieran sido limitadas o en su caso modificadas"; y asimismo que "en relación a la cantidad dejada de percibir desde finales del año 2002 consistente en una retribución que, según el actor percibía no incluida en nómina relativa a cuantías fijas y variables en función de las ventas... debe estarse únicamente a las cantidades reflejadas en las nóminas aportadas, no habiendo sido acreditado que el actor percibiese retribución alguna no incluida en aquellas". A partir de ello, a la vista asimismo de las pruebas invocadas en el motivo revisor, en el que se entremezclan pruebas documentales (folios 106, acta de juicio, folios 86 a 88 y 92, 221, 264 y 305, 346), "interrogatorio judicial" o confesión del representante de la empresa y prueba testifical, con mención accesoria también del informe pericial folios 62 a 70, la revisión no prospera, con independencia de que el HP 1º refleje efectivamente las percepciones salariales de nóminas, que según la última de las nóminas aportadas y dice el actor refleja: 1293,35 € salario base, 40,90 € plus de actividad, y 323,34 € prorrata de pagas extras.
El imparcial criterio judicial de instancia que subyace en el HP 1º ahora cuestionado tiene fundamento probatorio cierto y oportuno, respondiendo al regular ejercicio por parte del juzgador de las facultades que de valoración de las pruebas y según las reglas de la sana crítica le reconoce el art. 97.2 LPL y los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC. Solo excepcionalmente el Tribunal puede revisar las conclusiones de hecho de instancia; y precisamente para cuando algún documento o pericia (arts. 191.B y 194 LPL) obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del juez a quo. Siendo tal lo que disponen los arts. 191 y 194 LPL y resulta de la propia naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, careciendo así de virtualidad revisoria por sí mismas (SS TSJ Galicia de 29/11/01, 7/2/02, 22/2/02, 23/12/02... ) las pruebas de confesión judicial y testifical; tanto más cuanto que al respecto el imparcial criterio del juzgador de instancia es consecuencia directa de la inmediación de la prueba.
Consecuentemente; A) No cabe revisar en razón de la "confesión" o la testifical que se invocan, en todo caso ya valoradas por el juzgador en función de la inmediación y dentro del conjunto probatorio practicado y alegaciones efectuadas. Tanto más cuanto que en el propio motivo revisor si bien llega a hablarse de "hecho conforme entre las partes", en él se dice también que "ainda que a empresa negou nas suas alegacións tanto as funcións de dirección comercial como a retribución...", y las manifestaciones de la confesión que aparecen en el acta son diversas y complejas y la parte no las considera in integrum, aludiendo en su esencia y en todo caso a que el actor realizaba labores diversas y dentro de un equipo de trabajo y solo era una parte más del equipo... que el Consejo de Administración era el que decide la instalación de supermercados. "Que al quejarse del exceso de trabajo, algunas de sus funciones las realizaron otros compañeros... que es falso que le quitara alguna función y que le dijera...", calificando a la postre al actor como "un mando intermedio" (no como se pretende) y reconociendo las nóminas "y eso era lo que cobraba...". Y B) La documental y demás que se invoca no desvirtúa el fundado criterio judicial de instancia, no justifica el error de valoración preciso: 1.- Las nóminas aportadas al proceso (folios 61,125 .. ) y el propio contrato suscrito por actor y empresa en 3/98 y prórrogas (F. 106 y siguientes) avalan el criterio del juzgador (Fundamento Jurídico 5º.3 sentencia recurrida), sin que el objeto explicitado en el contrato acredite lo pretendido por el recurrente, máxime cuando en él se determina el salario. 2) La documental de los folios 86, 87, 88 y 92, expresiva según la parte del plan de incentivos y comunicación del gerente, no acredita error en la valoración judicial de instancia. Aparte de que la empresa en juicio impugnó "todas las copias y fotocopias aportadas por la actora y especialmente los documentos de 22-23 y 25/1/03...", los invocados no están revestidos de fehaciencia intrínseca valorable y en sí, también por contenidos, no justifican.[a categoría y salario postulados, tampoco teniendo firma o sello alguno el del folio 92. Al igual que sucede con la documental de los folios 221, 264 y 305 y 346, que son cuentas de pérdidas y ganancias de diversos años de la empresa de carácter general, y aunque reflejen ventas de diversos años no acreditan el salario y demás pretendido. Y 3.- El resto del contenido del motivo revisor, en que se entremezclan alegaciones probatorias -en esencia, las dichas- y argumentaciones de parte, carece de eficacia en términos de Suplicación, incluyendo la mención de la pericial de psicólogo de los F. 62 a 70, también sin eficacia a los efectos presentes y a los que acto seguido se dirán, solamente revelando intento de sustituir sin causa acogible el imparcial y fundado criterio judicial de instancia por el interesado de la parte.
Así pues, se rechaza el motivo revisor sin perjuicio de que el HP 1º refleje el salario que se dejó dicho aparece en nóminas, que es lo que considera realmente el juzgador conforme al Fundamento Jurídico 5º.3 de la sentencia de instancia.
CUARTO.- Invocando el informe pericial obrante a los folios 62 a 70, interesa el recurrente que el HP 2º pase a declarar lo siguiente:
"segundo.- O actor en marzo de 2003 iniciou psicoterapia coa Psicóloga Sra. Maribel , que continúa na actualidade. O actor non ten permanecido en situación de IT. Iniciou o actor a psicoterapia non por ningún tipo de patoloxía relacionada con ningún outro trastorno, sinón polo malestar persoal que lle estaba ocasionando a situación que dende había meses estaba vivindo no seu ámbito laboral, presentando claras mostras de ansiedade e indefensión e sentándose acorralado, víctima dunha injusticia e a merced do abuso moral ao que estaba sometido por parte do seu superior na empresa.
A finais do año 2.002, conforme a apreciación da perito informante, tenase iniciado o fustigamento psicológico por parte do xerente da empresa ao demandante, mediante o rexeitamento da comunicación directa (reproches vagos, criticas e negativa a dar explicacións), a súa descalificación (desprecio, insinuacións de falta de honradez, maltrato verbal), desacreditación (insinuacións acerca da súa cordura) e aillamento (do resto dos compañeiros e clientes, privación de información, de funcións, imposición de vacacións xa disfrutadas, desposesión do seu despacho), dirixíndose a intervención psicoterapéutica a súa restitución psicológica, suxeríndose solicitase a baixa médica, ao que se negou por medo a represalias. En canto comenzou a ter una actitude mais positiva o demandante, a hostilidade por parte do xerente fixose maior cara él, degradandolle as funcións e reducindolle a retribución económica, presionandolle con o negocio que a esposa do demandante mantiña franquiciado coa empresa, ata proceder ao seu despido tras negarse a aceptar una baixa voluntaria.
Dita actuación determinou o padecimento por parte do actor dos síntomas de sentimento de rechazo a súa persoa, medo a perder o seu traballo, sensación de irrealidade, de aillamento, indefensión, autoestima baixa, sensación de perda de sentido, sentimento de intencionalidade destructiva e consciente da súa persoa, inseguridade para poder comunicarse, sensación de manipulación, producíndolle síntomas cercanos ao stress e problemas funcionais de cansancio, nerviosismo, problemas de soño e digestivos, con sentimento de impotencia, humillación e de anormalidade, así como desvalorización e humor triste".
No se acoge la revisión. Por las razones expuestas anteriormente acerca de los requisitos de una revisión de HP. en Suplicación. Porque el juzgador de instancia motiva adecuadamente la valoración que ha efectuado del informe pericial que ahora se invoca en el Ftº. Jurídico 5º.5 de la sentencia recurrida. Y porque en absoluto las razones que se invocan en el motivo revisor- y también los términos del propio texto que en él se postula- desvirtúan la valoración judicial y justifican error al efecto, siendo precisamente que la prueba pericial no vincula al juzgador y que está sometida (art. 97.2 LPL. y 348 LEC) a las reglas de la sana crítica.
Dice el Ftº. Jurídico 5º.5 de la sentencia recurrida acerca de la pericial invocada: "Resulta acreditado que el actor haya iniciado psicoterapia con la psicóloga Sra. Maribel , desde el mes de marzo de 2.003 y quien, a su criterio, sufre síntomas cercanos al stress a los que denomina.... Al respecto hemos de tener en cuenta que el referido informe se basa en manifestaciones subjetivas del actor, y echándose en falta, en su caso, otros informes clínicos de psicólogos especialistas de la Seguridad Social que, pudieran, a su vez, corroborar el tratamiento psicológico... estimándose por tanto, que la prueba pericial practicada no acredita la existencia de indicios suficientes que permitan presumir la realidad del acoso. A mayores... el actor no ha permanecido en situación de IT.".
Esta valoración judicial, imparcial, razonada y respaldada asimismo por la inmediación, no se desvirtúa con lo invocado en el motivo revisor. Tanto más cuando el texto revisor que se postula está plagado de valoraciones subjetivas, hipotéticas conductas de la empresa... que aparte de no presentar auténtico valor y sentido fáctico, en ningún caso la psicóloga constató, como tampoco partió de hechos objetivamente acreditados (indicando en juicio "que no ha tenido en cuenta la historia clínica. Que no hizo ninguna prueba objetiva. Que los hechos se los contó Abelardo ..."); y así lo dice el juzgador de instancia.
En suma, referido informe pericial no merece en Suplicación otra valoración que la efectuada por el juzgador y no acredita sino lo que éste deja reflejado en el HP. 2º y Ftº. J. 5º.5 de la sentencia recurrida, no sirviendo en Suplicación su invocación probatoria para revisar el HP. 2º como se pretende.
QUINTO.- Con base asimismo al informe psicológico dicho (folios 62 a 70), la confesión del gerente y el testigo Sr. Jaime y la documental de los folios 92, 221, 264 y 305, interesa el recurrente se declare como nuevo HP., que se identifica como "4º", lo siguiente: "4º.- Dende finais do ano 2002 deixou de facerse efectiva ao actor a retribución por vendas que como Director Comercial viña percibindo ao marxen do sinalado en nómina, e lle foron retiradas moitas funcions que tiña encomendadas, como o establecimento de novos supermercados".
No procede la adición. Sustancialmente por lo que se ha dejado argumentado en fundamentos precedentes. Si la confesión y la testifical no son pruebas aptas al efecto en términos de Suplicación según se dejó anteriormente dicho (con remisión respecto de aquella a lo que quedó consignado en el Ftº. Jurídico 3º), la prueba pericial no admite otra valoración que la del juzgador de Instancia según quedó ya dicho; y la documental de los folios 92, 221, 264 y 305 ya fue valorada al hilo de la revisión postulada del HP. 1º, sin que sea oportuna en Suplicación para acreditar lo que se pretende acerca de la retribución y funciones, debiendo mantenerse in integrum el imparcial criterio judicial al respecto.
SEXTO.- Invocando la documental de los folios 152 y 153, interesa la parte se revise el HP. 3º de modo que pase a declarar lo siguiente: 3º.- "En data 8.8.03 se lle entrega comunicación de despido disciplinario, con efectos dende o día 9.8.03, facéndolle obxeto das seguintes acuasacións: "A deixadez, descuido, desidia e pasotismo, que nos últimos tempos e moi especialnete a partir da segunda quincena do mes de xullo último, se ven observando por vde. Nos cometidos propios do seu traballo habitual, que levan a un buscado e voluntario baixo rendimento no seu quehacer profesional. A falla de control pola sua parte en procesos de trascendental importancia para a empresa, como son entre outros a verficación e conformidade de partidas correspondentes aos capítulos de inversións e gastos, e que unha vez advertidos pola empresa foron achacados por vde nun primeiro momento a simples erros, que cando se demostrou non eran tales, pasou a recoñocer e confesar mais tarde a súa falta de capacidade e competencia para afrontar ditos controles e cometidos con precisión e rigor profesional. De ahí que atendendo a súas peticións se lle encomendara concentrar a súa tarefa na definición do calendario promocional, establecemento de tarifas de precios e xestión dunha parte dos proveedores, etc., sen que a pesar desto mellorase nin rectificase a súa actitude contumaz. Se a esto unimos o desprecio e a desobediencia que se ven reiterando pola súa parte aos mandatos, ordes e instruccións empresariais, esto conduce irremisiblemente ao despido". Por comunicación de data 11 de agosto seguinte, a empresa recoñece expresamente a improcedencia do despido anterior.
Siendo lo invocado la carta de despido cuya existencia ya declara el juzgador de instancia, al margen de su definitiva trascendencia procede incorporar al HP. 3º su contenido, así como el reconocimiento de su improcedencia en la comunicación de 11.8.03 al juzgado del folio 152.
SÉPTIMO.- Finalmente, con base en la documental de los folios 75 a 77 y 80 a 82, ó folios 184, 193 y 189 a 202, se interesa por el recurrente que se declare como nuevo HP., el 5º, lo literal siguiente: 5º.- "Nos días previos ao despido do actor, a empresa dirixiu comunicacións a súa esposa Emilia o 1.8.03 e aos familiares désta, o 6.8.03, ainda que non eran avalistas da empresa, reclamando a liquidación inmediata do saldo deudor que mantiña coa empresa o supermercado franquiciado, titularidade da esposa do demandante".
La documental invocada justifica que en fecha 1. 8.03 la demandada dirigió comunicación a Emilia y Alimentación Albor, SL. requiriendo para la liquidación de un saldo deudor; y que en 6.8.03 hizo lo propio respecto de Marí Luz , Carlos Antonio y la comunidad de herederos de D. Jose Manuel en los términos del f. 77. Esto es lo que procede incorporar a los HDP. al justificarlo la documental referida. Incluso al respecto al sentencia recurrida dice -también con valor fáctico- en el Ftº. Jurídico 5º.4 que "... se desprende únicamente de la documental aportada por el propio actor y de la testifical practicada a la esposa de aquel, la certeza de una deuda pendiente de liquidar con la empresa demandadá".
OCTAVO.- No prospera la infracción que denuncia la empresa en el 1º motivo de su recurso. Sostiene la demandada que el actor, al tener su contrato de trabajo extinguido al tiempo de presentar la demanda por el despido improcedente habido anteriormente, no puede formular demanda a través del proceso especial del art. 175 y ss de la LPL., por lo dispuesto en los arts. 180 y 182 de la LPL; que "esta demanda de tutela de derechos fundamentales sólo se podría haber ejercitado simultáneamente con la demanda por despido improcedente." careciendo de acción para litigar por este cauce y no siendo posible dictar los pronunciamientos del art. 180 de LPL...
Si bien es cierto que el actor fue despedido de la empresa el 08/08/03 y a consecuencia de ello se siguió procedimiento por despido improcedente (en autos aparece copia de la demanda de despido interesando la declaración de improcedencia) y que ha sido con posterioridad que se ha formulado la demanda sobre tutela de derechos fundamentales propiciante de este proceso, ello no implica que el demandante carezca de acción o que no pueda litigar como lo hace, con tal pretensión y por este cauce procedimental específico. El actor está afirmando en su demanda una infracción de sus derechos fundamentales que dice fue causada por actos continuados de la empresa durante la relación laboral mantenida, los que no están embebidos en sí mismos y/o en su integridad en el despido, interesando a partir de ello el efecto previsto legalmente respecto de tal vulneración en armonía con las circunstancias subyacentes: el indemnizatorio. El procedimiento es, por tanto, adecuado; la acción, oportunamente ejercitada y con persistencia de interés legítimo al efecto, aunque la lesión denunciada no resulte actual.
Citar, asimismo, la STS de 20/06/2000 (RJ 5960, en cuanto que dice lo siguiente:
"Pero el legislador laboral no ha sometido la acción de tutela a plazos breves y específicos de caducidad o prescripción, ni mucho menos ha exigido que la lesión sea actual. La demanda "habrá de interponerse -conforme el mandato del art. 177.2 LPL- dentro del plazo general de prescripción o caducidad previsto para las conductas o actos sobre los que se concretó la lesión de la libertad sindical". Desde esa decisión normativa, elevar a la categoría de presupuesto de adecuación procedimental de la pretensión de tutela -como hace la sentencia recurrida- la exigencia de que la lesión sea actual, supondría infringir frontalmente el art. 177.2. Y constituirá, en todo caso, una interpretación contraria al canon establecido por el TC..."
"Obviar tal realidad y reservar la modalidad procesal de tutela para las lesiones "actuales" esto es, frente a los comportamientos antisindicales que persisten en la fecha de interposición de la demanda, sería tanto como afirmar que las acciones contra las vulneraciones de la libertad sindical deben seguir distinto cauce procesal en función de su proyección temporal y al margen de su mayor o menor gravedad, que obviamente no está condicionada por aquélla. Cuando la defensa frente a cualquier acto de injerencia, impeditivo u obstativo de su ejercicio, por el mero hecho de atentar contra dicha libertad, debe gozar de la protección jurisdiccional reforzada que la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875) otorga a todo derecho fundamental. Lo único que ocurrirá, caso de que la conducta lesiva haya cesado con anterioridad, es que la sentencia no podrá contener en su integridad el pronunciamiento complejo del art. 180.1 previsto sólo, como ya hemos dicho, para los casos en que el comportamiento antisindical persiste aun en la fecha en que aquélla se dicta. De ahí que esta Sala, en su sentencia de 26 de julio de 1995 (RJ 1995/6342) afirmara que "la irrelevancia del agotamiento de los efectos de la lesión en el tiempo sobre el ejercicio de la acción de tutela, porque, aunque ésta pueda perder como consecuencia del transcurso de tiempo su finalidad de imponer el cese inmediato del comportamiento antisindical, ese transcurso del tiempo no altera el contenido declarativo de la acción ni su alcance resarcitorio en orden a la reparación de los efectos producidos por la lesión"...Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales en que se pueda apreciar, "prima facie", que en la demanda no se alega lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 o que el acudimiento al proceso preferente y sumario del art. 175 se realiza en fraude de ley -supuesto contemplado en la STS/IV de 3-2-1988-, no puede declararse una inadecuación de procedimiento cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, siendo obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 12/1982 (RTC 1982) y 31/1984 (RTC...."
En suma, se rechaza la infracción denunciada por la empresa en el motivo 1º de su recurso. El demandante tiene acción vigente e interés efectivo y legítimo en orden a accionar como lo hace; y al margen de que ex ante al proceso se haya producido el despido del trabajador y se haya suscitado procedimiento en orden a su improcedencia, el actual es oportuno desde el punto en que se invoca vulneración de derechos fundamentales hipotéticamente protagonizada por la empresa mediante conductas diversas durante la relación laboral y materialmente diferenciables de la del despido. Se acciona en plazo y promoviendo el proceso previsto al efecto; y no resultando imprescindible la actualidad de la lesión, se interesa el efecto legal correspondiente al amparo del art. 180 LPL.
NOVENO.- Conociendo de la infracción que al amparo del art. 191.C LPL denuncia el actor en su recurso, la del art 15 y otros CE y 4.2.E y 17 del ET, al hilo de la misma el demandante argumenta que fue objeto de un acoso laboral y/o moral, con vulneración de concretos derechos fundamentales. En el motivo el actor-recurrente alude de modo expreso, como expresión de la situación de "continuado fustigamiento" que se decía en la demanda sufrió por parte de la empresa, a una modificación de funciones y disminución retributiva, a los terminos ofensivos en que se produce el despido y su carácter gratuito con reconocimiento de su improcedencia, a requerimientos y amenazas en relación con el negocio de la esposa.. y se afirma que fueron vulnerados sus derechos como trabajador a la integridad moral y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes y discriminación.
Evidentemente, la infracción normativa que se denuncia ha de examinarse a partir de los HDP, que a salvo las revisiones que al amparo del art. 191.B LPL se han admitido según quedó dicho en los fundamentos precedentes, se recogen en la sentencia dictada en la instancia; no solo en los HDP, sino también lo que con valor fáctico se contiene en Fundamentos de Derecho, que aunque en lugar inadecuado tienen en su caso valor de HP según reiterada doctrina.
Asimismo, en lo relativo al acoso moral o laboral cabe tener en consideración lo que al respecto dejó dicho este Tribunal en sentencias como la de fecha 4/11/03. Tras definir el acoso en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido, decía esta sentencia:
"El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de la implantación de medidas organizativas -no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc.- medidas de aislamiento social -impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc.-, medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc.-, medidas de violencia física, agresiones verbales -insultos, amenazas, rumores sobre la víctima, etc.
Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresaria- les. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial. (STSJ Galicia de 12-9-02 AS- 2603)
También la sentencia del TSJ del País Vasco alegada por el recurrente de 26-2-2002 (AS 2932), al definir y estudiar el acoso dice: los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la victima. Y esta diferencia será la que permita distinguir los dos planos diferenciados de protección legal frente a estas conductas. Así frente al ejercicio arbitrario del poder empresarial, no estando comprometidos otros posibles y distintos derechos fundamentales, cabrán las respuestas que proporciona la legalidad ordinaria, mientras que frente al acoso la respuesta la obtendremos del art. 15.1 Constitución Española por constituir como antes se indicó un atentado al derecho a la integridad moral. Pero también ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental. Esta diferencia exige por tanto la práctica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso demuestre: "Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido. Y que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología...".
DÉCIMO.- La sentencia de instancia declara probados los servicios que vino prestando el actor para la demandada desde el 4-3-98, con categoría asignada de jefe de administración y con la retribución segun normas que se dejó dicha a partir del Hp 1º y fundamento jurídico 5º de la sentencia recurrida, así como que en marzo/2003 inicio psicoterapia con psicóloga, pero sin situación de IT, siendo despedido en 8-8-03 como se dijo en el fundamento 6º y que fue reconocido por la empresa como improcedente e impugnado con tal carácter. Asimismo, lo incorporado a los HP que se dejó consignado en el fundamento precedente.
Y en el fundamento jurídico 5º de la sentencia recurrida, al hilo de examinar el juzgador los hechos " que considera el actor constitutivos de un acoso moral se deja constatado en sus 5 apartados, también con su oportuno valor fáctico: A) Que no se especifica ni prueba en modo alguno que las funciones propias de su cargo -las del actor- hubieran sido limitadas o en su caso modificadas" (punto 1) B) Que tampoco " resultan acreditadas las manifestaciones relativas al maltrato verbal sufrido por el trabajador por parte del gerente delante de otros trabajadores, obligándole a que dejara su despacho y se sentase en una esquina de la oficina..." (punto 2), razonando el juzgador -y no desvirtuado en Suplicación- que "se ha acreditado la negativa de tales hechos, a través de la testifical practicada a los trabajadores de la empresa y quienes manifestaron".... no haber presenciado nunca altercado o enfrentamiento alguno entre el gerente y el actor....". C) Que en relación " a la cantidad dejada de percibir desde finales del año 2002 consistente en una retribución que, según el actor percibía no incluida en nómina relativa a cuantías fijas y variables en función de las ventas debe estarse únicamente a las cantidades reflejadas en las nóminas aportadas, no habiendo sido acreditado que el actor percibiese retribución alguna no incluida en aquellas" (punto 3). D) Que en cuanto a presiones sufridas por familiares en relación al supermercado Albor "se desprende, únicamente.... la certeza de una deuda pendiente de liquidar con la empresa demandada "(punto 4); lo que no se desvirtúa con lo incorporado a los Hp que quedó consignado en el precedente fundamento 7º. Y E) Que respecto a la situación sicológica del actor, el informe de la psicóloga Sra. Maribel se basa en manifestaciones subjetivas del actor, y echándose en falta, en su caso, otros informes clínicos de psicólogos especialistas de la SS estimándose por tanto que la prueba pericial practicada no acredita la existencia de indicios suficientes que permitan presumir la realidad del acoso. A mayores.... el actor no ha permanecido en situación de IT" (punto 5).
Por derivación de todo ello, en su fundamento jurídico 6º la sentencia recurrida concluye que no existe acreditado acoso psicológico o "mobbing", vulneración de derechos fundamentales. Conclusión que se mantiene en suplicación, puesto que así se deriva de lo que se ha dejado expuesto deja establecido la sentencia de instancia y las modificaciones fácticas introducidas por el Tribunal no acreditan lo postulado en el recurso, cuyas argumentaciones tampoco desvirtúan los presupuestos y conclusiones de aquella sentencia que se han dejado ya puntualizados.
No hay, pues, el acoso moral pretendido, la vulneración de derechos fundamentales argumentada por el recurrente. Por lo razonado por el juzgador de instancia y el mantenimiento de sus presupuestos y conclusiones en suplicación. Solo puntualizar al respecto lo fundamental siguiente: 1.- No aparece en lo acreditado ningún incumplimiento empresarial relevante a los presentes efectos, con trascendencia en términos de acoso moral-laboral...., en materia de abono salarial, categoría o funciones; tampoco en lo relativo a trato empresarial y condiciones de trabajo, debiendo estarse a lo que en estos aspectos se ha dejado establecido en la sentencia de instancia y fundamentos precedentes de esta propia resolución. 2.- Los términos en que se produjo el despido del actor, al margen de su peor o mejor fortuna, tampoco presentan o encierran trascendente relevancia a los efectos presentes: en sí mismos, en la impugnación que se llevó a cabo y lo relativo a su improcedencia puesto en relación con lo aquí reclamado y su fundamento y el integro contexto probado. 3.- Las comunicaciones que efectuó la empresa demandada a la esposa y familiares del actor en 1 y 6-8-03, según obran a los folios 75 a 77.... y reflejado en el texto revisor propuesto por el actor el amparo del art. 191.B LPL, ponen de relieve la existencia de disensiones comerciales y la reclamación de la liquidación de un saldo que se decía deudor, pero sin repercusión o relevancia efectiva en sí mismo y en el contexto acreditado para con la pretensión presente y con independencia de que la cuestión de la deuda, en su existencia y términos, se dilucide en y por la via oportuna. Y 4.- No se acredita, en suma, conducta concreta empresarial añadida que permita fundar la pretensión del recurrente, considerar la infracción legal y constitucional que denuncia; en ningún caso sirviendo al efecto el informe psicológico de autos, como razona el juzgador de instancia, sin que tampoco hubiera existido situación de IT.
UNDECIMO.- Así pues, el recurso del demandante debe ser rechazado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta sin incurrir en las infracciones denunciadas en suplicación. Y esto propicia que no haya lugar a los motivos 2º y 3º del recurso de la empresa, expresamente formulados solo para el caso de que no fuese desestimado el recurso del demandante.
No proceden costas (art. 233 LPL), no habiendo sido impugnado el recurso de la empresa.
FALLAMOS
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Don Abelardo y por la empresa Ignacio de las Cuevas, SA., confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Ourense con fecha 20-11-2003 en autos no 821/03, tramitados sobre tutela de derechos fundamentales a instancias de Don Abelardo consta la empresa Ignacio de las Cuevas, SA y con citación del M. Fiscal. Y dese al depósito constituido el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.
Lo anterior concuerda bien y fíelmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a siete de mayo de dos mil cuatro.