Una pregunta frecuente en el juicio de Acoso Moral, dice relación con la prueba de éste por parte del trabajador. En efecto, adiestrados los juristas chilenos en la teoría clásica de la responsabilidad, les inquieta aventurar una acción que resulta muy difícil de probar por las características mismas de la calificación doctrinaria de acoso en el trabajo. En este sentido, emerge desde el fondo de la doctrina médico laboral, el concepto de hostigamiento, malos tratos y abusos, a una víctima, que en medio de la soledad del ambiente laboral, se ve obliga a sufrir, por un tiempo más o menos largo, en forma reiterada, y que por su gravedad produce, luego de ese tiempo, enfermedades psíquicas o psicosomáticas. Por cierto, el jurista aprecia que como en los delitos contra la libertad sexual, el acoso moral, se realiza con reserva suma, clandestinamente o contando con la anuencia de aquellos que se encuentran alrededor del acosado, lo que viene a dificultar la prueba del ilícito.

En estas circunstancias aparece imposible sostener la controversia con algunas posibilidades de éxito. El acosado, entonces, ante la calculada respuesta de su abogado entra en la más absoluta desesperación, pues, se da cuenta que su vida laboral ha terminado, quedando como resultado único de ella la destrucción del ser íntimo, es decir, de su dignidad personal.

Un investigador más acucioso, en cambio, deberá determinar en primer lugar, la acción y su procedimiento.
Indudablemente se trata de una acción doble, en caso que el trabajador aún se encuentre prestando funciones para su empleador en un ámbito de acoso moral laboral. En efecto, primero corresponde una acción tutelar, a fin de restablecer los derechos amagados, especialmente la dignidad, del trabajador, y paralelamente, la salud física y psíquica.
Esta acción tutelar debe conocerla necesariamente por razones de competencia el Juez Laboral. Así, se deriva de lo dispuesto en el art. 420 del Código del Trabajo, y fundamentalmente en el Juicio Tutelar, alojado en el Nuevo Procedimiento del Trabajo, que comenzará a regir en el próximo año.
En este orden de ideas, el Juicio Laboral Tutelar y la Acción de Acoso Moral deducida ante el Juez del Trabajo, podrá ser acompañada, en el actual proceso, por una demanda indemnizatoria, a fin que el empleador, indemnice los Daños y Perjuicios ocasionados por el acoso moral, a la salud y dignidad del acosado, la que se dirigirá a acreditar el Daño a la Salud y el Daño Moral, además de los otros perjuicios.

CLAVES DEL PROCEDIMIENTO LABORAL.-

Conocida es la máxima que todo Daño, causado con culpa o dolo, debe ser indemnizado por quien lo ocasiona. Obedece a la aplicación en concreto de la Teoría Clásica de la Responsabilidad por culpa, que generalmente se reconoce por nuestra Ley sustantiva. No obstante, el Derecho Laboral tiene claves propias que sin eliminar el concepto clásico, alivian la dificultad de la prueba en beneficio de la víctima.
Para entender esta proposición debemos tener presente que las relaciones laborales son dependientes y subordinadas. Este concepto de subordinación y dependencia, opera en ambos sentidos, es decir, obligando al trabajador, pero también al empleador. Así, derivado del derecho de dominio, el empleador organiza, dirige, controla, manda, ordena, distribuye, mantiene la disciplina, el orden y la seguridad y jerarquiza las labores productivas a su amaño, con la única y clara limitación, que no puede actuar contra la dignidad y los derechos fundamentales de sus dependientes, ni menoscabarlos económicamente. El Trabajador en este aspecto, nada tiene que hacer, solo cumplir con las funciones por las que ha sido contratado.
No obstante, el trabajador, por esta sola circunstancia ha adquirido un derecho compensatorio de la omnipotencia del empresario, es la obligación que éste tiene, reconocida en numerosos fallos de nuestros más altos Tribunales, en beneficio del trabajador, el Deber de Cuidado. Es decir, el empleador se compromete, a tomar los riesgos que ha creado con su empresa y que se manifiestan en el cuidado del trabajador, a fin, que este sea devuelto a la sociedad y su familia, con la misma salud, capacidad creativa y laboral, que tenía al momento de contratarlo.

Es el clásico "doy para que me des", si ello no ocurriera, existiría una obligación incausada y una situación de enriquecimiento sin causa, pues, el empleador aparecería con todos los derechos y el trabajador con ninguno equivalente, lo que no se puede considerar una situación de equidad, y ciertamente ajena a los Principios Generales del Derecho del Trabajo.

DEBER DE CUIDADO DEL EMPLEADOR.-

El artículo 184 del Código del Trabajo, ha dado origen a numerosa jurisprudencia sobre la Obligación de Cuidado del Empleador. Señala la disposición que éste se encuentra obligado a tomar "todas" las "providencias necesarias" y "eficaces", para salvaguardar la vida y salud de los Trabajadores. Al respecto hay una numerosa reglamentación de orden jurídico y también de normas de producción, que vienen a ser algo como la Lex Artis en materia de producción de bienes y servicios, de cómo debe hacerse una faena, obra o trabajo, por elemental que ello sea, se trata de las Normas Chilenas aplicables en los procesos productivos y cuya exigencia deriva de estudios y homologación de carácter internacional. Es decir, las labores productivas tienen certificaciones propias y, además, la Ley exige al empleador tomar medidas preventivas, todo ello en función a la calidad y seguridad en la producción.

Al respecto la Excma. Corte Suprema ha reconocido que además de una exigencia de "resultado", la expresión "eficaz" empleada por el artículo 184 del C. del Tr. implica, la extrema acuciosidad con la que el empleador debe actuar en el ordenamiento de sus tareas empresariales, a fin de salvaguardar la integridad del trabajador y su vida.

Estas exigencias no son únicas, pues, el D. S. N° 40, conocido ampliamente como la "Obligación de Informar", exige que el empleador señale "oportuna y debidamente" los riesgos que el trabajador enfrenta en la faena. Las características de ellos en cuanto a su naturaleza, olor, color, materialidad, y otras características, y además, las formas de trabajo correctas y los elementos de protección para evitar los accidentes y enfermedades.

En breves palabras, es obligación del empleador asegurar al trabajador que éste volverá a su hogar en las mismas condiciones de salud en las que llegó a la empresa. El Empleador responde, entonces, de la culpa levísima.

Otro concepto civilista que conviene tener presente, es el que expresa que en un contrato, el incumplimiento se entiende culpable. Es decir, si en una función laboral, obra o faena, ocurre o deviene un accidente que cauce incapacidad al trabajador, se debe presumir que este se debió a culpa del empleador en cuanto él es responsable directo de la salud de sus trabajadores.

JUICIO Y PRUEBA.-

Este preámbulo es necesario para entender lo que ocurre en materia de prueba en el juicio laboral. En efecto, debemos tener siempre como presupuesto básico que se trata de un accidente o una enfermedad ocurrida en el trabajo o en el cumplimiento de una función ordenada por el empleador. Todo trabajo en horas destinadas a este y contratadas, en la obra, empresa o faena, es, sin duda, un trabajo subordinado. Ello se desprende de la definición de Contrato de Trabajo del art. 7 del Código del ramo. Consecuencialmente, quien afirme que el accidente ocurrido en estas circunstancias no es de origen laboral, tiene sobre si la carga de la prueba. Se deriva también esta conclusión del deber de cuidado del empresario. En palabras más definidas, todo accidente de un trabajador ocurrido en tiempo y espacio laboral, es un accidente del trabajo, salvo las excepciones legales, que son: fuerza mayor extraña al trabajo y, la propia "intención" del trabajador.
El accidente del trabajo, distinto a la enfermedad, en nuestra legislación puede ser: a causa del trabajo o con ocasión del trabajo. La diferencia se encuentra en que en el primer caso,"a causa", la razón del trabajo es el origen primario y directo del accidente.
En la segunda situación: "con ocasión del trabajo", el trabajo en si mismo no aparece vinculado directamente, pero si, en forma indirecta. Se estima, que todas las acciones destinadas a la alimentación, o aquellas que dicen relación con las necesidades fisiológicas, constituyen acciones indirectas del trabajo, pues, son necesarias para que el trabajador siga en funciones.

En cuanto a las enfermedades profesionales, el artículo 7 de la Ley 16.744, exige que estas sean "a causa del trabajo". Es decir, la razón inmediata y directa debe ser el trabajo.

Este aspecto es relevante, pues, se ha sostenido, por algunos autores que el acoso moral o mobbing, no es producido por el trabajo y no es enfermedad profesional. ¿Cuál es el fundamento de esta posición? Pues, que el acoso moral proviene de un tercero y no del trabajo.
De esta forma se interpreta el concepto de acoso moral en forma relajada y haciendo una artificiosa separación entre trabajo y personas que trabajan en la misma faena, autorizando a que los empleados de mayor jerarquía o incluso los mismos compañeros de faena, puedan sentirse libres de cometer este ilícito sin comprometer a la empresa.
Este concepto no se compadece con la proposición legal de empresa: "se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada."
Siendo, entonces, una organización de medios personales ordenados bajo una dirección, la proposición aludida cae, desde que no puede el empresario desligarse de esta condición de dirección, además, se entiende que el trabajador actúa en un medio organizado y dirigido por el empleador, quien debe guardar las medidas de seguridad y hacer efectivo el deber de cuidado.

Desde otro punto de vista el acoso moral indudablemente se relaciona con el trabajo en forma directa, ya que es la agresión injustificada que sufre durante un tiempo precisamente en el trabajo y que es producida por la toxicidad ambiental en materia de RR.HH., asunto que depende directa y exclusivamente del empleador.

LOS MEDIOS DE PRUEBA.

El acoso moral puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Es un hecho y como tal puede ser observado por testigos, o estos, haber tenido conocimiento por otras personas de estos hechos. Los documentos: cartas, memorandos, notas, fax, correos electrónicos y todo instrumento que consigne alguna forma de malos tratos, discriminación o violencia laboral.
Los peritos, son en sus informes, substanciales para pesquisar la existencia de acoso moral. El psicoterrorismo deja huellas en el espíritu y en la moral de los trabajadores. Enfermedades psíquicas y psicosomáticas, por ende, sus informes son de una importancia máxima en esta materia dado que generalmente el acosador cuenta con ayuda de otros o el miedo de los demás, quienes niegan o adoptan la posición de cobardía moral típica de quien aún no compartiendo ilicitudes, las acepta por temor, vergüenza u otra razón menospreciable.
Los peritos en esta materia son los psicólogos, los psiquiatras, neurólogos y médicos en general. El acoso moral, además de provocar daños psíquicos, provoca daños psicosomáticos. Al revisar el D.S. N° 73 de 7 de Marzo de 2006, que introduce el concepto de "neurosis laboral", podemos entender con mayor claridad a que se refieren las consecuencias del acoso moral. Es decir, en Chile ocurre la incongruencia que se encuentran definidas las consecuencias del acoso moral en el trabajo, aún cuando no hay Ley que tipifique este ilícito. No obstante, el resultado dañoso se produzca y acredite, debe ser sancionado por el Juez.
Los oficios de mayor importancia son aquellos que permiten traer al proceso las fichas clínicas de los tratamientos en instituciones o establecimientos médicos, públicos o privados. Las denuncias efectuadas ante la Inspección del Trabajo y los antecedentes que tenga sobre la materia la Administradora o Mutual correspondiente.
Si es posible contar con la propia confesión del acosador demandado, ello releva a la víctima de toda prueba.
No quisiera dejar fuera un importante y olvidado medio de prueba: Las presunciones. Se sabe que son aquellos hechos probados en el proceso que permiten al Juez presumir otro sobre el que se litiga. Su mérito probatorio se encuentra en el Código Civil y no están erradicados del procedimiento laboral, de tal modo que si se reúnen los requisitos de ser graves, precisas y concordantes, una sola de ellas puede hacer plena prueba, formar convencimiento y servir de fundamento legal para establecer la verdad jurídico procesal. (Código Civil.- Art. 1712. Las presunciones son legales o judiciales.Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.)

FORMA DE APRECIAR SU MERITO PROBATORIO.-

En esta materia se sabe que la prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.. Para recordar algo que se da por sabido, y por ello se olvida, trascribiremos las disposiciones pertinentes del Código del Trabajo:
Art. 455. El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
Las presunciones simplemente legales se apreciarán también en la misma forma.
Art. 456. Al apreciar las pruebas según la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador.

En este artículo se encuentra el motivo central de la prueba del acoso moral en relación a sus efectos. Estos son característicos y las razones lógicas o científicas concordadas con los demás antecedentes del proceso, permiten al Juez tomar claro y efectivo convencimiento sobre el ilícito laboral, en cuanto las huellas son perfectamente pesquisables por la vía de la ciencia médica, especialmente la psiquiatría.

CONCLUSIONES.-

En este breve examen de lo formal en materia laboral en Chile, podemos concluir adoptando la posición de la I.C. de Apelaciones de Valdivia, quien ha establecido por la vía de la toxicidad ambiental en la vida laboral de una Corporación Pública, la existencia de los hechos que hacen presumir un ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores, en especial la integridad física y psíquica y la dignidad personal. Los medios de prueba son amplios y se encuentran a disposición de las víctimas para enderezar el reclamo correspondiente. Lo que si falta, además de la Ley, es la conciencia de quienes administran los valores superiores de la Justicia y la Igualdad ante la Ley, y un poco más de osadía en la protección de estos derechos fundamentales, cumpliendo al pié de la letra el mandato Constitucional y las leyes orgánicas que mandan proteger a quien reclama sus derechos aún en ausencia de Ley.
Establecido el Daño provocado por el Acoso Moral, sea físico o psíquico, el peso de la Ley debe proceder a evitar se continúe atacando los derechos fundamentales del trabajador y, además, a reparar dicho daño o perjuicio.
El Acoso Moral, es un ilícito y la prueba de este es lo que se llama en doctrina "diabólica", desde que es el empleador quien debe acreditar que los perjuicios en la persona del trabajador no son obra de una omisión al Deber de Cuidado que la ley le exige respecto a la vida y salud integral de su dependiente y subordinado.